文 ｜申文波律師

這個(gè)每個(gè)刑辯律師都回避不了的話題。

有些律師同行發(fā)文反對(duì)全盤(pán)托出、不留底牌式的溝通，這是有一定道理的。

實(shí)踐中，經(jīng)常遇到律師前腳溝通意見(jiàn)，檢察官后腳就通知公安按照律師意見(jiàn)進(jìn)行針對(duì)性地調(diào)查取證，彌補(bǔ)證據(jù)漏洞的情況。

去年我辦理的一個(gè)保險(xiǎn)詐騙案件，案情很簡(jiǎn)單，公安認(rèn)為我的當(dāng)事人為了謀取非法利益，故意制造交通事故，騙取保險(xiǎn)金。

我在審查逮捕期間接受委托，第一時(shí)間會(huì)見(jiàn)了當(dāng)事人并和檢察官進(jìn)行了當(dāng)面溝通。

溝通的意見(jiàn)有很多，比如我的當(dāng)事人在被刑事立案前曾舉報(bào)當(dāng)時(shí)時(shí)任公安局局長(zhǎng)，該案件又在舉報(bào)之后案發(fā)，而案件是否報(bào)捕、移送起訴等程序需要主管負(fù)責(zé)人簽字同意，所以該偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)整體回避。

最難論證的還是當(dāng)事人沒(méi)有騙取保險(xiǎn)金的主觀目的和動(dòng)機(jī)。

一個(gè)人主觀上是怎么想的，無(wú)法進(jìn)行科學(xué)探究，即使是先進(jìn)的測(cè)謊技術(shù)，其也不被允許作為刑事證據(jù)用于刑事訴訟。

早在1999年，最高人民檢察院針對(duì)四川省檢察院提出的基于CPS多道心理測(cè)試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問(wèn)題就作出批復(fù)明確，僅允許將該結(jié)論作為審查、判斷證據(jù)使用，而不得將該結(jié)論作為證據(jù)使用。

而當(dāng)事人本人的辯解，在實(shí)踐中往往被視為狡辯。

很多當(dāng)事人家屬扭不過(guò)來(lái)勁，認(rèn)為當(dāng)事人不承認(rèn)具有非法占有目的就無(wú)法定罪，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

所以，還是需要結(jié)合客觀情況去分析當(dāng)事人辯解的合理性，以強(qiáng)化或糾正司法人員的想法。

說(shuō)得有點(diǎn)遠(yuǎn)了，針對(duì)當(dāng)事人是否具有非法占有目的和動(dòng)機(jī)，我從以下幾個(gè)方面論證：

1. 事故發(fā)生在車輛交會(huì)過(guò)程中，當(dāng)事人駕駛的車輛為了規(guī)避右側(cè)行駛的半掛牽引車，轉(zhuǎn)向避車時(shí)，車前方與路邊堆積的石材發(fā)生輕微擦碰，該辯解有事故現(xiàn)場(chǎng)照片予以證實(shí)，具有合理性；

2.涉案車輛從未發(fā)生過(guò)追尾他人的情況，車輛前部配置的都是器材完整、性能完好的原廠汽配件，不存在為了維修車輛而制造事故的動(dòng)機(jī)。

實(shí)際上，車輛維修是以國(guó)內(nèi)廉價(jià)的配件更換掉國(guó)外原裝進(jìn)口配件，車輛價(jià)值實(shí)質(zhì)上貶損的，進(jìn)一步佐證沒(méi)有制造交通事故的動(dòng)機(jī)。

3. 發(fā)生交通事故后，當(dāng)事人第一時(shí)間報(bào)警并申報(bào)保險(xiǎn)，出險(xiǎn)員現(xiàn)場(chǎng)拍照、查驗(yàn)事故原因，并未提出異議；

4. 車輛維修由保險(xiǎn)公司指定的4s店進(jìn)行，維修過(guò)程中當(dāng)事人既沒(méi)有主動(dòng)要求如何維修、更換何種配件，也不認(rèn)識(shí)4s店老板及工作人員，也不存在串通騙取保險(xiǎn)金的情況；

5. 當(dāng)事人是當(dāng)?shù)赜忻拿駹I(yíng)企業(yè)家，名下有多家公司，在無(wú)確實(shí)證據(jù)證明其故意制造交通事故騙取保險(xiǎn)金的情況下，更應(yīng)考慮其是否有必要為了一兩萬(wàn)塊錢(qián)冒著生命危險(xiǎn)騙取保險(xiǎn)金。

在我提交上述意見(jiàn)之后，在審查起訴階段閱卷時(shí)驚訝地發(fā)現(xiàn)，我的這些意見(jiàn)被檢察官作為補(bǔ)充偵查提綱移交給公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，當(dāng)時(shí)我也有一種被耍的感覺(jué)。

但我提出的問(wèn)題，都是客觀情況，都是事前和當(dāng)事人核實(shí)過(guò)的，比如當(dāng)事人有沒(méi)有指令4s更換貴的配件，實(shí)際的配件更換情況、車輛前部有無(wú)發(fā)生過(guò)交通事故等，這些都是經(jīng)得起查的，而且查得越清楚對(duì)我的當(dāng)事人越有利。

為了讓辯護(hù)人不成為第二公訴人，讓辯護(hù)意見(jiàn)不成為公訴意見(jiàn)，針對(duì)一些法律意見(jiàn)是要慎重提的，比如一些隨著時(shí)間推移很難再獲取地對(duì)當(dāng)事人不利證據(jù)、很難再去彌補(bǔ)的證據(jù)漏洞，否則都是可以全部無(wú)保留地提出地提出來(lái)的。

當(dāng)然，這里不是讓辯護(hù)人拖時(shí)間去毀滅證據(jù)、妨害作證，如果真的那么入戲而不顧執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)去觸碰法律高壓線，建議還是不要做律師。

如果你覺(jué)得別人在你的射程之內(nèi)，極有可能你也在別人的射程之內(nèi)。

除了一些特例，刑事案件存在的問(wèn)題大家應(yīng)該都是心知肚明的，你不提不代表別人就不知道，不代表別人不知道你的辯護(hù)策略。

刑事辯護(hù)的目的是說(shuō)服，而不是打敗誰(shuí)，越早把問(wèn)題暴露出來(lái)，解決的機(jī)會(huì)就越多。

現(xiàn)在不起訴的案件要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法院判決無(wú)罪的案件，無(wú)罪判決率僅有萬(wàn)分之四左右，大部分無(wú)罪案件都是通過(guò)不起訴或者判個(gè)緩刑、實(shí)報(bào)實(shí)銷、免于刑事處罰消化掉了。

其實(shí)，很多司法人員不是發(fā)現(xiàn)不了問(wèn)題，而是欠缺糾正問(wèn)題的勇氣或者想法，網(wǎng)上流傳的那句“冤枉你的人，比你還知道你有多冤枉”就妥妥地道出了某些人的心境。

案件一旦被批捕，不起訴或者緩刑就會(huì)多些阻力，案件一審被判刑，則二審改判難度就會(huì)呈指數(shù)上升。

案件前期的種種刑事措施和節(jié)點(diǎn)，都有可能成為后續(xù)翻案的坎。

刑事辯護(hù)的難點(diǎn)，不僅是需要我們費(fèi)盡心思挖掘一些具有法條支撐的辯點(diǎn)甚至是顛覆性辯點(diǎn)，還需要說(shuō)服司法人員去接受并采納這些觀點(diǎn)，后者的難度往往高于前者。

在現(xiàn)有的刑事政策框架下，刑事案件搞辯點(diǎn)突襲已經(jīng)沒(méi)有任何意義。

即使到法院審理階段，檢察院仍然可以通過(guò)補(bǔ)充證據(jù)的方式彌補(bǔ)漏洞。如果是釜底抽薪式的顛覆性觀點(diǎn)，補(bǔ)無(wú)可補(bǔ)，那為什么不早一點(diǎn)提出來(lái)，爭(zhēng)取不起訴呢，減少當(dāng)事人的訴累。

所以，對(duì)于要不要留一手的問(wèn)題，還是要具體問(wèn)題具體分析。比如，一審審理程序違法構(gòu)成二審發(fā)回的理由，要不要一審就提出來(lái)呢，還是先不提看案件審理結(jié)果，為了后來(lái)可能存在的上訴程序留個(gè)后手？

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