【案例】銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的法律適用

激揚(yáng)文字 2022-09-11 發(fā)布于四川

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作者：劉澤

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的法律適用

【裁判要旨】

刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由銷售金額修改為“違法所得數(shù)額＋情節(jié)”，銷售金額仍可作為判斷情節(jié)嚴(yán)重的參考標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用新舊法，應(yīng)先比較罪狀確定行為是否構(gòu)成犯罪；若均構(gòu)成犯罪，再以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)比較處刑輕重。

【案情】

公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。

被告人：王某。

法院經(jīng)審理查明：2020年6月至8月間，被告人王某在朝陽區(qū)等地向石某銷售假冒貴州茅臺100余瓶，金額共計14.04萬元。2020年8月25日被告人王某被公安機(jī)關(guān)查獲歸案，偵查機(jī)關(guān)當(dāng)場起獲貴州茅臺596瓶經(jīng)鑒定上述白酒均系假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，銷售金額共計50余萬元。案件審理期間，被告人王某退繳7.34萬元。

【審判】

朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某明知是假冒注冊商標(biāo)的商品仍予以銷售，已銷售金額較大，未銷售金額巨大，其行為已觸犯了刑法，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予懲處。關(guān)于本案的法律適用問題，刑法修正案（十一）對本罪名作出部分修改，且取消本罪拘役刑，提高有期徒刑幅度，故本著刑法從舊兼從輕原則，對本案適用1997年修訂的刑法之規(guī)定。朝陽區(qū)法院判決被告人王某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金20萬元；被告人王某退繳在案之7.34萬元依法予以沒收；扣押在案之假冒注冊商標(biāo)的商品依法予以沒收，手機(jī)一部依法予以沒收。

一審宣判后，王某以一審未根據(jù)刑法修正案（十一）的規(guī)定認(rèn)定其違法所得數(shù)額、事實(shí)不清、適用法律錯誤等為由提出上訴。

北京市第三中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，在案證據(jù)足以證明王某明知是假冒注冊商標(biāo)的商品仍予以銷售，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。刑法修正案（十一）對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作出部分修改，提高了本罪的刑罰，在相關(guān)法律法規(guī)尚未明確具體刑檔標(biāo)準(zhǔn)以及有其他嚴(yán)重情節(jié)、有其他特別嚴(yán)重情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法關(guān)于本罪的規(guī)定，一審法院適用法律正確。王某所提上訴理由均不能成立、故裁定駁回王某的上訴、維持原判。

【評析】

刑法修正案（十一）對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪進(jìn)行了修改，涉及罪狀和法定刑兩個方面：將原法條“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；將原法條“銷售金額數(shù)額巨大”修改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”；刪除了該罪基本犯的拘役刑，并將法定最高刑由7年提高至10年有期徒刑。本案中，被告人王某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為發(fā)生在刑法修正案（十一）施行前，裁判發(fā)生在刑法修正案（十一）施行后，爭議焦點(diǎn)便在于適用行為時法（即1997年刑法的相關(guān)規(guī)定）還是裁判時法（即刑法修正案（十ー）的相關(guān)規(guī)定）對被告人定罪量刑。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)從舊兼從輕原則，裁判時法采用的“違法所得數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)對被告人更有利，故不能適用行為時法的“銷售金額”標(biāo)準(zhǔn)對被告人定罪量刑；裁判時法已明確刪除“銷售金額”標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)立法傾向，且情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)尚未有司法解釋參考，故不能以“銷售金額”可評價情節(jié)嚴(yán)重程度為由適用裁判時法的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)對被告人定罪量刑。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)從舊兼從輕原則，涉案行為無論根據(jù)裁判時法還是行為時法均構(gòu)成犯罪，應(yīng)以法定刑為量刑輕重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因裁判時法提高了法定刑，適用行為時法定罪量刑更有利于被告人。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。根據(jù)從舊兼從輕原則，對于行為時法尚未規(guī)定為犯罪，裁判時法新增為犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)以行為時法作為依據(jù)；對于行為時法規(guī)定為犯罪，裁判時法不認(rèn)為是犯罪或者雖認(rèn)為是犯罪但處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)以裁判時法作為依據(jù)。本案不涉及行為時法尚未規(guī)定為犯罪、裁判時法新增為犯罪的情況，要解決是否適用裁判時法，即判斷裁判時法是否不認(rèn)為是犯罪、裁判時法是否處刑較輕，筆者即從這兩個層面進(jìn)行分析。

一、王某構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

（一）王某客觀上具有銷售行為，主觀上明知是假冒注冊商標(biāo)的商品

無論是行為時法還是裁判時法，構(gòu)成本罪，需銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品。本案中，在案手機(jī)鑒定提取的聊天記錄、證人證言、賬戶交易明細(xì)等證據(jù)能夠證實(shí)，王某分別與曹某、石某就假茅臺酒的數(shù)量、價格、送貨地點(diǎn)、轉(zhuǎn)賬信息等內(nèi)容進(jìn)行溝通商議，假茅臺酒的銷售信息由王某提供給石某，購貨需求由石某直接向王某提出，購貨款亦由石某直接給王某，石某與王某的上游銷售者曹某等人并無接觸，可見王某系銷售活動中的交易方，而非促成上下家交易的居間介紹者。同時，在案聊天記錄顯示王某對假茅臺酒的包裝、品質(zhì)均有明確判斷和認(rèn)知，證人亦指證王某明知涉案茅臺酒為假，且涉案茅臺酒的價格明顯低于市場價格，可以認(rèn)定王某主觀明知。由此，無論是行為時法還是裁判時法，被告人王某的行為均符合該罪主客觀要件。

（二）王某的犯罪行為已達(dá)到入罪門檻

裁判時法對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，但無論是銷售金額標(biāo)準(zhǔn)，還是“違法所得數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，都不僅影響罪行輕重，也影響罪與非罪的認(rèn)定。根據(jù)行為時法的銷售金額標(biāo)準(zhǔn)，王某的銷售金額能夠通過在案證據(jù)查實(shí)，且既遂數(shù)額較大、未遂數(shù)額巨大，結(jié)合前述分析，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。爭議在于依據(jù)裁判時法的“違法所得數(shù)額＋情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，王某的犯罪行為是否達(dá)到定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)銷售金額評價王某犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度，認(rèn)定王某已達(dá)到裁判時法對該罪設(shè)定的人罪門檻。主要理由是：

1．銷售金額與該罪保護(hù)法益直接相關(guān)，可以判斷行為的社會危害性。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于逐利型犯罪，行為人將假冒注冊商標(biāo)的商品出售給他人謀取差價利潤，其銷售金額是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，屬于判斷該罪是既遂的關(guān)鍵要素。銷售金額越高，利潤空間或銷售規(guī)?？赡芫驮酱?，結(jié)合其他證據(jù)可以在一定程度上體現(xiàn)行為人的主觀惡性、流通進(jìn)人市場的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量規(guī)模及對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益、社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的影響。尤其對于未遂的犯罪事實(shí)來說，其本身就無法計算違法所得，銷售金額也就更具參考價值。

2．將銷售金額作為情節(jié)嚴(yán)重參考因素，符合侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪處理思路。參照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域?qū)η楣?jié)嚴(yán)重的規(guī)定，是否構(gòu)成其他嚴(yán)重情節(jié)，需要考慮銷售數(shù)量、非法經(jīng)營的數(shù)額、違法所得數(shù)額以及行為人是否以此為業(yè)、是否因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而受到過行政處罰或有相應(yīng)犯罪前科等因素。其中，非法經(jīng)營數(shù)額一般是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值；已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計算；制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計算；侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?？梢?，銷售金額的概念可以被非法經(jīng)營數(shù)額涵蓋，以銷售金額作為評價情節(jié)嚴(yán)重程度的參考符合一貫做法。

3．將銷售金額作為情節(jié)嚴(yán)重參考因素，不違背修法意圖。行為時法采用銷售金額作為定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中可能出現(xiàn)上游犯罪分子因處于批發(fā)環(huán)節(jié)導(dǎo)致銷售數(shù)量大但銷售金額小、下游犯罪分子處于零售環(huán)節(jié)導(dǎo)致銷售數(shù)量小而銷售金額大的現(xiàn)象，從而容易產(chǎn)生量刑倒掛，難以體現(xiàn)源頭打擊和全面打擊的政策導(dǎo)向。刑法修正案（十一）采用違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，考察行為人的實(shí)際獲利情況，更為客觀、公平。但由于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪多具有隱蔽性強(qiáng)、持續(xù)時間長、犯罪鏈條化等特點(diǎn)，可扣減的犯罪成本證據(jù)難以調(diào)取，違法所得數(shù)額的認(rèn)定往往嚴(yán)重依賴口供，陷入以口供為中心的證明模式。在違法所得數(shù)額取證難、舉證難、采信難的情況下，刑法修正案（十ー）同時增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作為兜底性規(guī)定，實(shí)質(zhì)上使得法網(wǎng)更加嚴(yán)密、科學(xué)，更有利于打擊犯罪、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。本案中，被告人王某的違法所得數(shù)額缺乏客觀書證予以證實(shí)，其本人關(guān)于違法所得數(shù)額的供述亦不穩(wěn)定，如局限于違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，極易放縱犯罪，而根據(jù)銷售金額評價情節(jié)是否嚴(yán)重，則具有較強(qiáng)的可操作性。

綜上，無論是適用行為時法還是裁判時法，王某均構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

二、適用行為時法對被告人處刑較輕

（一）比較處刑輕重并非判斷斷舊法罪狀哪個更有利于被告人

從邏輯順序上看，對是否構(gòu)成犯罪的判斷應(yīng)先于處刑輕重的判斷。如根據(jù)新舊法罪狀，存在不構(gòu)成犯罪的情況，則直接適用相應(yīng)的條文；均構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)比較量刑輕重，而無需再考慮新舊法罪狀哪個對被告人更有利。本案中，被告人王某的違法所得數(shù)額顯然小于銷售金額，持第一種觀點(diǎn)者是以對被告人有利為目的選擇適用部分罪狀，實(shí)質(zhì)上是先推演量刑，后決定適用的法律條文，邏輯順序顛倒。

（二）比較處刑輕重不能以不確定的處斷刑為準(zhǔn)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將被告人的行為別代入行為時法和裁判時法，以比較可能得出的“處斷刑”為標(biāo)準(zhǔn)，選擇有利于被告人的結(jié)果。對此，筆者不能贊同。一方面，以法定刑為準(zhǔn)具有法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》規(guī)定，處刑較輕指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。另一方面，處斷刑會基于案件事實(shí)、量刑情節(jié)、自由裁量權(quán)等差異性、不確定性因素而產(chǎn)生不同的結(jié)果，如果以處斷刑為標(biāo)準(zhǔn)，極易造成同案不同判的情況，具有不確定、不客觀的風(fēng)險。例如本案中，相關(guān)法律法規(guī)尚未明確銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪最新的具體刑檔標(biāo)準(zhǔn)，處斷刑自由裁量范圍較大。與之相對。法定刑具有明確、客觀的特點(diǎn)，可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的一致性、穩(wěn)定性，從而保證類案的處理結(jié)果公正。

綜上，刑法修正案（十一）加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲處力度，明顯提高本罪的法定刑，一審法院根據(jù)從舊兼從輕原則適用行為。

來源 | 《人民司法》

排版 | Bubles

校對 | Bubles

審核 | Jane

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