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建設工程合同主體主要是發(fā)包方和承包方，有時也涉及到聯(lián)建單位、建筑物產(chǎn)權(quán)人、工程款受讓人等。表面上看并不復雜，但由于存在總包、分包、轉(zhuǎn)包、違法分包、內(nèi)部承包、掛靠等情形，實務中的法律關(guān)系非常復雜，法律責任也不一樣。就建設工程類企業(yè)而言，其本身主體又較為復雜，有子公司、分公司、項目經(jīng)理部等。其中子公司具備獨立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟主體，分公司若在市場監(jiān)督部門登記，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，屬于民事訴訟法規(guī)定的其他組織，也享有民事主體資格。另外，因建筑市場的不規(guī)范，掛靠、借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包的個體包工頭往往以被掛靠、被借資質(zhì)或轉(zhuǎn)包人單位“項目經(jīng)理”的名義出現(xiàn)在合同履行中，一旦發(fā)生糾紛，訴訟主體、責任承擔主體及責任承擔方式如何確定會引起極大爭議。實踐中，包工頭或者班組長如果是轉(zhuǎn)包或者違法分包合同的簽訂主體，且在工程中投入資金并獲取利潤，可以認定為實際施工人；如果其僅系工人代表，組織工人施工，正常領(lǐng)取工資報酬的包工頭或者班組長，則不能認定為實際施工人。實踐中，對合同效力的認定是審理建設工程合同糾紛的首要任務。建設工程合同的標的物不同于一般民事合同，工程建設項目關(guān)系到國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，多涉及國家利益和社會公共利益，這是其他民事合同所不具有的。目前，合同無效的情形主要有發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)對外發(fā)包工程所訂立的合同，承包人未取得建筑工程施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承包建筑工程所訂立的施工合同，不具有建筑施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)使用具有相應資質(zhì)條件的建筑企業(yè)的名義和資質(zhì)證書與建筑單位訂立的施工合同，必須進行招標的建筑工程項目未招標或者中標無效而訂立的施工合同，承包人非法轉(zhuǎn)包訂立的施工合同，承包人違法分包訂立的施工合同等情形。支付工程價款是建設工程合同中發(fā)包人的主要義務，工程價款給付請求權(quán)是承包人在合同中享有的最基本的權(quán)利。建設工程合同中的一切爭議都與工程價款結(jié)算存在直接或間接的關(guān)系，因此，在司法實踐中，價款問題是建設工程合同糾紛案件中最常見的焦點問題，絕大多數(shù)建設工程合同糾紛都會涉及到價款問題。建設工程價款糾紛的焦點問題有合同無效情況下工程款中的稅金處理，建設工程造價的計價方式，多份合同并存情況下工程款結(jié)算依據(jù)的確認等。另外，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛也是價款糾紛中的重要問題。合同法和司法解釋相關(guān)規(guī)定賦予了建設工程承包人就工程款享有優(yōu)先受償?shù)男Я?，這對保護施工單位合法權(quán)益意義重大。司法實踐中，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛審理中的主要焦點問題有合同效力對優(yōu)先受償權(quán)的影響，優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利主體的確定，優(yōu)先受償權(quán)的行使對象及受償范圍、優(yōu)先受償權(quán)的行使條件及程序等。需要指出的是，該項權(quán)利也對其他債權(quán)人特別是一般抵押權(quán)人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響。如該項權(quán)利經(jīng)常出現(xiàn)在執(zhí)行異議之訴案件中，就是否能夠?qū)箞?zhí)行產(chǎn)生糾紛。工程質(zhì)量是工程建設的核心，關(guān)系到公共安全和公共利益，是承包人、發(fā)包人共同的生命線。為確保工程質(zhì)量，《建筑法》《招標投標法》《合同法》《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)都作出了許多具體規(guī)定。因建設工程項目結(jié)構(gòu)類型多、生產(chǎn)周期長、工藝繁瑣、參建主體多樣，導致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的原因也是多樣的，主要包括施工原因、勘察、設計原因、材料、設備、構(gòu)配件不合格、發(fā)包方直接指定分包人分包專業(yè)工程等原因。實務中，涉及到工程質(zhì)量的焦點問題主要有發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用建設工程的質(zhì)量責任如何確定、合同無效時因質(zhì)量問題產(chǎn)生的損失能否參照合同約定計算、缺陷責任期與質(zhì)量保修期的區(qū)別與適用、無效合同下的質(zhì)量保修責任等。工期是建設工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容，合同中會進行明確約定。然而，一般的工程建設工期都較長，少則幾個月，多則兩三年。在建設過程中，還存在設計變更、進度款支付遲延、自然災害、疫情等因素，很多工程難以在約定期限完工。工期順延、工期延誤在工程建設實踐中屢見不鮮，因此引發(fā)的糾紛也是層出不窮。司法實踐中，主要焦點問題有開工日期、竣工日期的確定，工期順延的情形認定，工期延誤造成的索賠等。民事證據(jù)的種類有當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄八種。鑒定意見作為其中的一種，因其專業(yè)性和權(quán)威性在業(yè)界被譽為“證據(jù)之王”。建設工程合同糾紛案件中，往往需要借助鑒定的手段來確認工程款結(jié)算和工程質(zhì)量。近年來，隨著《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》及建設工程領(lǐng)域相關(guān)司法解釋的出臺，鑒定工作不斷規(guī)范。人民法院在案件審理過程中加大了在鑒定機構(gòu)審查、鑒定程序啟動等方面的審查，減少了因鑒定問題導致的裁判錯誤，發(fā)揮了司法鑒定在案件審理中的作用。目前，建設工程司法鑒定的焦點問題有司法鑒定程序是否啟動、鑒定依據(jù)的確認、鑒定人員出庭、鑒定結(jié)論質(zhì)證及采信等。 
青島法院建設工程典型案例 （2019年-2021年） 案例一、青島某建設集團公司訴北京某投資公司建設工程施工合同糾紛案——應公開招標的建設項目，“先定后招”合同無效2015年11月10日，青島某建設集團公司與北京某投資公司簽訂《建設工程施工合同》。合同約定開工日期為2015年11月9日，竣工日期為2017年9月30日。涉案工程屬于依法必須進行招標的項目，項目中標時間是2016年1月26日。法院經(jīng)審理認為，青島某建設集團公司與北京某投資公司簽訂的《建設工程施工合同》載明的簽訂日期為2015年11月9日，該合同以及結(jié)算審核報告載明的開工日期均為2015年11月9日。涉案工程中標通知書的發(fā)出時間是2016年1月26日，在雙方合同簽訂以及開工日期之后。雙方在招投標之前已經(jīng)開工并且簽訂施工合同，就工程內(nèi)容達成合意，此種“先定后招”行為違反了招投標強制性規(guī)定，故雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效。必須招投標的項目包括大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全以及使用國有資金的項目等，規(guī)范招投標活動的目的是為了保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！北景?，雙方在中標之前已經(jīng)簽訂《建設施工合同》并且開工建設，屬于“先定后招”，雙方簽訂的合同屬于無效合同。建筑施工企業(yè)在承攬項目前，應該核實項目是否屬于必須公開招標的范圍，查詢有關(guān)必須公開招標的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策規(guī)定，若屬于必須公開招標范圍，應依法通過招標投標予以承攬，避免“先定后招”情形出現(xiàn)。同時還應注意，發(fā)包人與承包人之間通過法定的招投標程序依法簽訂合同后，再與承包人就建設工期、工程價款、工程質(zhì)量等核心內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，一旦產(chǎn)生爭議，該變更部分不能作為工程價款計算的依據(jù)，承包人有可能會得不償失。案例二、青島某房地產(chǎn)公司訴北京某門業(yè)公司承擔修復費用案——工程竣工驗收合格后，發(fā)包人主張質(zhì)量不符合約定的，應承擔證明責任2014年，青島某房地產(chǎn)公司與北京某門業(yè)有限公司簽訂《防火門工程施工合同》，約定由北京某門業(yè)公司承建某住宅商業(yè)網(wǎng)點防火門制作與安裝。2016年，該工程經(jīng)竣工驗收備案并交付使用，工程價款亦已通過另案處理。青島某房地產(chǎn)公司認為北京某門業(yè)公司施工安裝的防火門存在降級安裝的不符合合同約定的事實，遂起訴要求北京某門業(yè)公司承擔更換不符合施工圖紙標準的防火門工程費用，北京某門業(yè)公司不予認可。法院經(jīng)審理認為，案涉工程已經(jīng)通過竣工驗收，青島某房地產(chǎn)公司主張工程不符合合同質(zhì)量約定，應當對其主張的事實承擔證明責任，其在訴訟中未能提交相應證據(jù)，需要承擔舉證不能的不利后果，法院判決駁回青島某房地產(chǎn)公司的訴訟請求。工程竣工結(jié)算通常以工程竣工驗收合格為前提。工程竣工驗收是在發(fā)包人主導下的工程全面施工質(zhì)量驗收，建設工程通過竣工驗收，說明工程的總體質(zhì)量符合約定或者法定要求。工程竣工驗收合格后，雙方對工程質(zhì)量產(chǎn)生爭議的，承包人可舉證由建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位各方共同蓋章確認的竣工驗收報告，或者工程所在地的規(guī)劃部門所屬城建檔案館中留檔的竣工驗收備案登記表，或者發(fā)包人出具的竣工證明、交接手續(xù)等證明工程質(zhì)量合格。發(fā)包人否認承包人提交的竣工驗收報告等證據(jù)，主張工程質(zhì)量不符合約定的，應當對質(zhì)量不符合約定承擔證明責任，提交足以證明實體工程質(zhì)量不合格的事實證據(jù)，否則應承擔舉證不能的法律后果。本案的依法判決，警示發(fā)包人應當慎重對待竣工驗收，不應為了盡快辦理房產(chǎn)登記等而草率進行工程驗收。案例三、張某訴青島某汽車配件公司、青島某科技公司確認建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)案——建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應及時有效行使2015年11月10日，張某與青島某汽車配件公司簽訂建設工程施工合同，承包建設該公司倉庫，該工程于2016年6月完工，2018年10月汽車配件公司向張某出具工程款費用匯總表，確認工程欠款數(shù)額。此后因汽車配件公司對科技公司欠款未清償，其廠房被法院查封并依法拍賣，因兩次流拍，法院裁定以汽車配件公司廠房抵償科技公司債務，并于2021年2月8日辦理廠房不動產(chǎn)變更登記，執(zhí)行部門出具了終結(jié)執(zhí)行裁定書。2021年2月張某起訴汽車配件公司、科技公司要求確認建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)并支付所欠工程款。法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。張某訴求在欠付工程價款范圍內(nèi)享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，已超過法定時效，不予支持。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)屬建筑優(yōu)先受償權(quán)，對保障建設工程承包人工程價款債權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義。本案典型意義在于建設工程優(yōu)先受償權(quán)應當及時有效行使，否則權(quán)利人或?qū)⒊袚鷥?yōu)先受償權(quán)喪失的法律風險。原《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，“承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算?！?021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定，“承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算?！?/span>無論新舊司法解釋的規(guī)定，均規(guī)范和要求承包人依法及時有效行使優(yōu)先受償權(quán)。本案中張某主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可以采用與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以請求人民法院將工程依法拍賣等方式進行，即張某行使優(yōu)先受償權(quán)需履行一定催告程序使其行為具有法律意義，張某雖然主張2016年9月、2019年3月曾在向汽車配件公司催款函中表明其享有優(yōu)先受償權(quán)，但張某主張優(yōu)先受償權(quán)未依照法定方式行使，在此后的涉案標的物拍賣期間也未主張權(quán)利，廠房經(jīng)過拍賣程序已變更至青島某科技公司名下，執(zhí)行程序也已終結(jié)，根據(jù)案件事實，張某有關(guān)建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的請求不能獲得支持。本案提醒工程價款優(yōu)先受償權(quán)人在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時依法行使權(quán)利，避免遭受損失。案例四、青島某建設集團訴青島某置業(yè)公司建設工程施工合同糾紛案——怠于履行作為發(fā)包方的結(jié)算義務應承擔不利后果原告青島某建設集團稱，其于2009年承包了被告青島某置業(yè)公司工程項目，除總包工程外，該集團對工程的追加及設計變更部分亦進行了施工，被告青島某置業(yè)公司委托鑒定機構(gòu)對追加的工程量進行了結(jié)算鑒定，鑒定單位已向青島某置業(yè)公司發(fā)送了工作函及鑒定初稿。原告青島某建設集團起訴要求青島某置業(yè)公司支付該部分工程款。青島某置業(yè)公司主張鑒定單位雖已出具鑒定初稿，但未出具正式鑒定報告，其對原告的請求不予認可。法院經(jīng)審理認為，雙方在合同中約定：“工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人提供完整的竣工結(jié)算資料，自承包人遞交竣工結(jié)算書56天內(nèi)發(fā)包人委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定?！?/span>因此，委托有關(guān)機構(gòu)對青島某建設集團提交的結(jié)算書進行工程造價鑒定系青島某置業(yè)公司合同義務。青島某建設集團提交的結(jié)算書封面上有青島某置業(yè)公司蓋章并手寫同意送鑒字樣，故青島某建設集團已履行了向該置業(yè)公司遞交結(jié)算書的義務。上述結(jié)算書形成于2016年，至2021年本案訴訟時仍未有鑒定結(jié)果，已遠超56天。作為發(fā)包方的青島某置業(yè)公司對承包方主張的追加工程量僅是簡單否認，并未積極通過鑒定確定工程量，且在法院向其釋明在訴訟過程中可通過鑒定確認工程造價情形下，其仍主張應由原告提交鑒定申請，該主張明顯與合同約定不符，青島某置業(yè)公司怠于履行其合同義務，應承擔舉證不能的法律后果。故法院確認工程造價鑒定初稿載明的造價值為該建設集團施工的涉案追加部分工程造價，被告青島某置業(yè)公司應將該部分款項支付給原告青島某建設集團。青島某置業(yè)公司與青島某建設集團在合同中明確約定，青島某建設集團遞交竣工結(jié)算書56天內(nèi)，發(fā)包人青島某置業(yè)公司委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程造價進行鑒定，青島某置業(yè)公司沒有按照上述約定履行自己的合同義務，故法院判決其承擔舉證不能的法律后果。一是在簽訂合同后要嚴格履行合同義務，嚴守契約精神，否則會承擔違約責任。二是如果合同約定由發(fā)包人委托鑒定機構(gòu)通過鑒定確定工程造價，發(fā)包人應及時委托鑒定，在對鑒定機構(gòu)作出的初稿有異議時，也應及時提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式阻卻出具正式鑒定報告。三是如果在提出異議后仍對鑒定結(jié)論存在異議，應及時與承包方進行協(xié)商或者盡早尋求法律救濟，及時維護企業(yè)合法權(quán)益。案例五、青島某工程公司訴膠州某置業(yè)公司建設工程施工合同糾紛——忽視書面簽證，疏于留存書面施工材料存在風險隱患2019年10月25日，膠州某置業(yè)公司與青島某工程公司簽訂《土石方工程承包合同》，該合同約定，付款前青島某工程公司必須提供膠州某置業(yè)公司所在地稅務部門認可的符合國家規(guī)定的增值稅專用發(fā)票、收據(jù)及付款申請以及甲方膠州某置業(yè)公司和監(jiān)理單位審核的工程量清單、施工驗收材料，否則膠州某置業(yè)公司有權(quán)不予付款并不承擔責任。另，青島某工程公司自稱2020年4月、5月份停工，2020年6月份離開工地?，F(xiàn)青島某工程公司提起訴訟主張離場前施工的工程款，提交的證據(jù)為《現(xiàn)場簽證單》，該簽證單落款日期為2020年4月20日，載明的工程量為36520立方，單價21元，工程款合計766920元。在該簽證單上，只有劉某在監(jiān)理單位一欄簽字，膠州某置業(yè)公司并沒有人員簽字或蓋章。膠州某置業(yè)公司否認青島某工程公司進行過施工，并且提交了與其他工程公司簽訂的施工合同以及對外付款的證據(jù)。法院經(jīng)審理認為，膠州某置業(yè)公司與某監(jiān)理公司就涉案工程簽訂過《建設工程監(jiān)理合同》，該合同載明的監(jiān)理公司投入的監(jiān)理人員中并無在簽證單上簽字的劉某，而監(jiān)理合同約定，更換監(jiān)理人員需要書面申請并征得委托人膠州某置業(yè)公司同意，而不在監(jiān)理名單中的劉某如何成為了涉案工程的監(jiān)理人員，如何履行的變更程序，青島某工程公司或者出庭作證的證人劉某均沒有提交相應證據(jù)。且涉案簽證單監(jiān)理單位一欄，只有劉某的簽字，并無監(jiān)理公司的蓋章，一、二審訴訟過程中，監(jiān)理公司也并未對此作出確認。故劉某稱其代表監(jiān)理公司履行職責證據(jù)不足。同時，雙方簽訂的《土石方工程承包合同》也明確約定，作為結(jié)算依據(jù)的工程量清單，需要甲方即膠州某置業(yè)公司與監(jiān)理單位共同審核，而青島某工程公司提交的《現(xiàn)場簽證單》，并無膠州某置業(yè)公司的蓋章，也沒有任何相關(guān)人員簽字。再結(jié)合《現(xiàn)場簽證單》載明的出具時間是2020年4月20日，出具時間接近青島某工程公司退場時間，在一張簽證單中，劉某一次性地確認了高達3萬多方的工程量。綜合上述事實，法院認為青島某工程公司依據(jù)《現(xiàn)場簽證單》主張工程款的證據(jù)不足，對其請求未予支持。證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，是當事人產(chǎn)生爭議時權(quán)利獲得保護的關(guān)鍵所在。在建設工程施工合同糾紛中，不管承包方還是發(fā)包方，均應增強證據(jù)意識，注重取得書面證據(jù)。一是要訂立書面的合同，合同的變更或解除也要以書面形式體現(xiàn)。二是在合同履行的每一個環(huán)節(jié)，特別是對于工程價款、工程質(zhì)量、工程工期等核心內(nèi)容，一定要簽署書面材料。三是妥善保管證據(jù)，建設工程一般施工時間較長，簽證材料繁多，一定安排專人匯總保管，以便關(guān)鍵時刻派上用場。本案中，青島某工程公司自2019年10月至2020年6月離開施工現(xiàn)場期間，沒有及時讓監(jiān)理單位和發(fā)包方簽署《現(xiàn)場簽證單》，而只是在停工離場前夕，讓一名身份不明的人員簽署了一份施工量高達3萬余立方的簽證單，最終因忽略書面簽證的重要性而承擔了不利的法律后果。案例六、青島某園林工程公司訴青島某建筑安裝公司建設工程施工合同糾紛案——視聽資料作為證據(jù)，應當提供存儲該視聽資料的原始載體2018年，青島某建筑安裝公司將承攬的路基土石方填筑工程中的部分土石方工程分包給青島某園林工程公司施工，雙方并未簽訂書面合同。青島某園林工程公司在施工過程中，也沒有讓青島某建筑安裝公司出具任何簽證單、結(jié)算單等書面材料。雙方均確認截止到2019年1月25日，青島某建筑安裝公司共向青島某園林公司支付工程款11240000元，青島某園林工程公司稱尚欠160萬元，青島某建筑安裝公司稱已經(jīng)支付完畢。青島某園林工程公司提交視頻一份，稱視頻系青島某園林工程公司法定代表人與青島某建筑安裝公司法定代表人對賬的錄像視頻，稱在該視頻中青島某建筑安裝公司法定代表人承認尚欠160萬元未付。但雙方對于視頻是否是原始載體產(chǎn)生爭議。法院經(jīng)審理認為，青島某園林工程公司與青島某建筑安裝公司存在土石方施工合同關(guān)系，雙方對已支付工程款1124萬元無異議。但雙方并未簽訂書面施工合同，青島某園林工程公司也未提交與施工有關(guān)的原始基礎(chǔ)材料。青島某園林工程公司為證明欠款關(guān)系提交的視頻資料，經(jīng)鑒定檢材錄像與樣本錄像在文件屬性模式、錄像格式、錄像參數(shù)和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等方面存在差異，反映了檢材錄像不是所提供錄像設備直接錄制形成的特點，無法確定視頻資料的真實性和完整性，故對該視頻資料沒有予以采信。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第一百零四條規(guī)定“人民法院應當組織當事人圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關(guān)聯(lián)性進行質(zhì)證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行說明和辯論”。電子數(shù)據(jù)的真實性包括電子數(shù)據(jù)載體的真實性、電子數(shù)據(jù)的真實性和電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性，其中電子數(shù)據(jù)載體的真實性，是指存儲電子數(shù)據(jù)的媒介、設備在訴訟過程中保持原始性、統(tǒng)一性和完整性，電子數(shù)據(jù)原始載體的真實性是認定電子數(shù)據(jù)真實性的核心。當事人在交易活動中，如需要通過微信、電子郵件、錄音、錄像等方式取得證據(jù)，務必注意保留好電子證據(jù)的原始載體，以便在法庭上出示，原始載體包括儲存電子數(shù)據(jù)的手機、計算機或者其他電子設備。缺乏原始載體會因無法確定電子證據(jù)的真實性、統(tǒng)一性和完整性而不能予以采信，進而承擔舉證不能的法律后果。案例七、平度某建筑公司訴膠州某建設公司建設工程施工合同糾紛案——主張墊資利息，必須在合同中明確約定2018年9月，平度某建筑公司與膠州某建設公司簽訂《建設工程施工合同》，約定工程承包如需墊資，由施工方平度某建筑公司組織落實。工程施工完畢，發(fā)包方膠州某建設公司沒有支付工程款，平度某建筑公司起訴索要工程款，同時稱因其墊資是從銀行所貸款項，發(fā)包方膠州某建設公司應該承擔該部分墊資利息。法院經(jīng)審理認為，雙方簽訂的合同明確約定由施工方即平度某建筑公司墊資施工，而雙方在合同中并未約定發(fā)包方需要支付墊資利息。在此情況下，即使平度某建筑公司墊資的資金來源于銀行借款，也已經(jīng)物化到涉案其所得的工程款中。而對于施工人來說，是投入自有資金還是選擇對外借款，是自己的商業(yè)判斷和自甘的商業(yè)風險，在本案中主張墊資利息無事實及法律依據(jù)，未予支持平度某建筑公司要求支付利息的訴訟請求。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［法釋〔2020〕25號］第二十五條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。當事人對于墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資沒有約定的，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持”。從上述法律規(guī)定看，施工人的墊資成本包含在工程款中，在沒有約定的情況下，施工人不能要求返還墊資成本，只能主張工程欠款。因此，施工企業(yè)在與發(fā)包方簽訂墊資施工合同時，一定要謹慎，切莫忽視墊資后果，盲目同意墊資施工，特別是在對外融資進行墊資的情況下，一旦工程款不能及時收回，還會導致對外融資不能償還，擴大融資成本，降低施工利潤，給公司經(jīng)營造成困難。案例八、青島某裝飾公司訴青島某包裝公司裝飾裝修合同糾紛——授權(quán)不明、印章管理不規(guī)范在交易中易產(chǎn)生風險2020年10月，青島某裝飾公司與青島某包裝公司簽訂《廠房裝飾裝修合同》，合同約定了裝修范圍、裝修造價、結(jié)算、違約責任等條款，合同同時約定了雙方項目的負責人，其中青島某裝飾公司的負責人是張某。工程完工后，青島某包裝公司沒有付清款項，青島某裝飾公司向法院提起訴訟，要求給付工程款60余萬元，而青島某包裝公司稱只欠10萬余元，2021年2月，其向青島某裝飾公司的工地負責人張某支付了50萬元。而青島某裝飾公司稱2020年12月張某已經(jīng)辭職，青島某包裝公司支付該50萬元對其不產(chǎn)生法律效力。法院經(jīng)審理認為，雙方在合同中明確約定張某為青島某裝飾公司負責人，且在交易過程中也存在青島某包裝公司向張某付款，張某向該包裝公司出具單位收據(jù)的業(yè)務操作慣例。張某從單位辭職不再代表青島某裝飾公司進行相關(guān)業(yè)務，青島某裝飾公司并未告知青島某包裝公司，張某收取50萬元款項對青島某包裝公司而言構(gòu)成表見代理，青島某包裝公司善意無過失，張某收款的效力及于青島某裝飾公司，其主張的欠款中應該扣除該50萬元。《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。這就是法律規(guī)定的“表見代理”制度，行為人對內(nèi)而言雖無代理權(quán)，但當相對人信賴代理人有代理權(quán)時，對外仍然會產(chǎn)生有權(quán)代理的效果。在建設工程施工合同領(lǐng)域，施工企業(yè)對分公司或項目部人員授權(quán)不明，印章管理不規(guī)范，導致部分人員在沒有代理權(quán)的情況下，以公司名義對外借款，對外收款，對外簽訂合同，如果在代理行為外觀上存在使相對方相信其有代理權(quán)的理由，相對人善意無過失，就會產(chǎn)生表見代理的法律后果，即產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力。這種效力的最典型表現(xiàn)，就是表見代理人實施的民事法律行為的后果，直接由被代理人承擔。因此，施工企業(yè)一定要規(guī)范內(nèi)部管理，做好嚴格管控，強化項目部人員、印章管理，做到不放任不失控，防止因此利益受損。案例九、即墨某園林公司訴即墨某裝飾公司、即墨某工程公司建設工程施工合同糾紛案——出借資質(zhì)收取管理費存在法律風險2013年8月19日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義通過招投標與即墨某建設公司簽訂《建設工程施工合同》，承包即墨某建設公司開發(fā)的景觀大道及濱河景觀工程。即墨某工程公司與即墨某裝飾公司約定，工程款通過即墨某工程公司賬戶收支，即墨某工程公司收取工程結(jié)算值的3%作為管理費，其他一切事宜由即墨某裝飾公司自行負責。2013年11月2日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義將上述工程轉(zhuǎn)包給即墨某園林公司。即墨某園林公司按約施工后，因工程款的支付產(chǎn)生爭議，即墨某園林公司起訴要求即墨某工程公司、即墨某裝飾公司承擔連帶責任支付工程款。法院經(jīng)審理認為，雖即墨某工程公司稱是即墨某裝飾公司借用其資質(zhì)與即墨某建設公司簽訂合同承包涉案工程，但在即墨某裝飾公司與即墨某園林公司簽訂的合同中，列明的甲方為即墨某工程公司，落款處甲方加蓋的公章為即墨某工程公司項目部章，且在合同履行過程中工程款直接通過即墨某工程公司向即墨某園林公司支付，項目現(xiàn)場標志牌注明的工程承包人亦為即墨某工程公司，合同義務應當由即墨某工程公司承擔。借用資質(zhì)，即“掛靠”，在建筑施工領(lǐng)域較為常見，本案的典型意義在于，明確了“掛靠”法律關(guān)系，對資質(zhì)出借方具有重大的法律風險。《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/span>法律禁止建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)，但實踐中屢見企業(yè)為收取管理費，隨意出借企業(yè)資質(zhì)，允許其他企業(yè)以自己名義承攬工程的情形。這其中，對出借資質(zhì)的企業(yè)存在巨大的法律風險。首先，掛靠企業(yè)借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，一般需要以出借資質(zhì)方的名義進行工程建設，如果施工過程中以出借資質(zhì)方的名義對外從事法律行為，例如購買工程材料、設備，租賃工程機械，雇傭施工人員，相關(guān)法律行為就可能被認定為對出借資質(zhì)方的表見代理，產(chǎn)生的債務需要出借資質(zhì)方償還。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持?！?/span>如果借用資質(zhì)人施工的工程質(zhì)量不合格，出借資質(zhì)人需要對造成的損失承擔連帶賠償責任，在工程質(zhì)量嚴重不合格，甚至需要拆除的情況下，出借資質(zhì)人將承擔巨額的賠償義務。本案警示出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，允許他人“掛靠”借用本單位資質(zhì)承包工程，即屬違反建筑法的行為，相對收取的管理費，與可能承擔的巨大法律風險也嚴重不成比例，建筑施工企業(yè)應當加強企業(yè)管理，禁止資質(zhì)出借行為。案例十、嶗山某建筑公司訴城陽某集團公司支付工程款案——固定總價合同解除，對已完成工程應按工程量完成比例折算工程款2013年3月，城陽某集團公司將承建的鋼結(jié)構(gòu)工程分包給嶗山某建筑公司，雙方約定鋼結(jié)構(gòu)工程由嶗山某建筑公司在合同簽訂后2個月內(nèi)獨立完成，工程款的確定采用固定總價，一次性包死方式。案涉鋼結(jié)構(gòu)工程建設過程中，城陽某集團公司強行要求嶗山某建筑公司退場，雙方合同解除。嶗山某建筑公司、城陽某集團公司因已完成部分鋼結(jié)構(gòu)工程款的支付產(chǎn)生糾紛，嶗山某建筑公司主張城陽某集團公司根本違約，起訴要求城陽某集團公司支付按工程定額計算的已完工程款。一審法院認為，雙方簽訂合同明確約定以固定總價確定工程款，合同雖因城陽某集團公司原因解除，仍然應當按照雙方約定方式確定案涉工程款，以雙方約定的固定總價為基數(shù)按照其完成工程量占全部工程量的比例進行折算，未全部支持嶗山某建筑公司主張的工程款。嶗山某建筑公司不服一審法院對已完工程款的確定方式，提起上訴。二審法院認為，雖違約方應當承擔賠償損失的法律責任，但雙方合同有效，約定的工程計價方式屬于結(jié)算條款，不因合同解除而失去效力，本案不能因發(fā)包人根本違約而變更雙方約定的工程計價方式，一審以工程量折算的方式確定已完工程款并無不當，遂駁回上訴，維持原判。合同是雙方當事人意思一致的體現(xiàn)，依法成立的合同對當事人具有法律約束力。建設工程標的額巨大，不同計價方式對當事人利益有較大影響。在建設工程施工合同中，當事人對工程價款的結(jié)算，可能采用固定價格、可調(diào)價格，或是成本加酬金等幾種方式。法律不限制當事人自由約定工程計價方式，在雙方當事人因工程款計價方式產(chǎn)生糾紛的時候，應當尊重當事人的意志自由，按照合同約定的計價方式確定工程量?！吨腥A人民共和國民法典》第五百六十七條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！?/span>即便合同解除，雙方約定的工程款的結(jié)算方式屬于合同中的結(jié)算條款，仍然有效，應當?shù)玫綀?zhí)行。事實上，民法典第七百九十三條第一款規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”即便建設工程施工合同無效，也可以參照當事人在建設工程施工合同中約定的計算方式確定工程款，這是建設工程施工合同工程價款糾紛中對當事人約定計價方式予以充分尊重的的體現(xiàn)。本案體現(xiàn)，當事人約定的工程款計價方式在建設工程施工合同糾紛案件處理過程中的重要性，當事人應當對此高度注意。來源：青島中院建設工程案件審判白皮書（2019-2021) 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