在實(shí)務(wù)中，我們遇到這樣一個(gè)案例，簡(jiǎn)單概括如下：甲、乙、丙三人開(kāi)設(shè)一家有限責(zé)任公司，在投資協(xié)議中約定——“經(jīng)營(yíng)期間每三個(gè)月分紅一次”，但在公司章程中卻約定“每年年末分紅”。

問(wèn)題：此時(shí)是按照投資協(xié)議還是公司章程分紅？

在現(xiàn)實(shí)生活中，投資協(xié)議（有的稱為合作協(xié)議）與公司章程不一致的情況常常發(fā)生，以誰(shuí)為準(zhǔn)是個(gè)令律師以及法官都頭疼的問(wèn)題，在實(shí)務(wù)案例中法院總體來(lái)說(shuō)分為三種觀點(diǎn)。

公司章程是根據(jù)法律規(guī)定由全體股東或者發(fā)起人共同制定的規(guī)范公司的組織與行為，規(guī)范公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本規(guī)則的法律文件，是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司行為的根本準(zhǔn)則，是規(guī)范公司組織和活動(dòng)的基本規(guī)則，是公司設(shè)立的基本條件，具有最高效力。股東投資協(xié)議與公司章程不一致時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)。

杭州鵬愛(ài)醫(yī)療美容門診部有限公司、深圳鵬愛(ài)醫(yī)院投資管理有限公司股東出資糾紛【(2017)浙01民終8156號(hào)】【(2017)浙0104民初2033號(hào)】

2013年底，深圳鵬愛(ài)醫(yī)院投資管理有限公司（“深圳鵬愛(ài)公司”）與徐潔瑩簽訂投資合作協(xié)議書(shū)一份，同意共同設(shè)立杭州鵬愛(ài)醫(yī)療美容門診部有限公司（“杭州鵬愛(ài)公司”），深圳鵬愛(ài)公司以商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)出資持有杭州鵬愛(ài)公司40%的股權(quán)，另以現(xiàn)金出資持有杭州鵬愛(ài)公司11%股權(quán)，合計(jì)共持有杭州鵬愛(ài)公司51%股權(quán)；徐潔瑩以現(xiàn)金出資持有杭州鵬愛(ài)公司49%的股權(quán)；雙方按上述股權(quán)比例進(jìn)行工商登記，同時(shí)按工商登記的股權(quán)比例分享杭州鵬愛(ài)公司的利潤(rùn)。

2014年7月1日，深圳鵬愛(ài)公司與徐潔瑩制定公司章程，杭州鵬愛(ài)公司認(rèn)繳注冊(cè)資本為600萬(wàn)元，其中深圳鵬愛(ài)公司認(rèn)繳出資款為以貨幣方式出資306萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的51%，于2034年6月1日前到位；徐潔瑩認(rèn)繳出資款為以貨幣方式出資294萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的49%，于2034年6月1日前到位。后杭州鵬愛(ài)公司起訴主張深圳鵬愛(ài)公司未全面履行出資義務(wù)，不享有自杭州鵬愛(ài)公司成立之日起至深圳鵬愛(ài)公司繳足全部出資前對(duì)目標(biāo)公司51%股權(quán)的紅利分配權(quán)。上訴人杭州鵬愛(ài)公司在上訴時(shí)稱，《投資合作協(xié)議》與公司章程發(fā)生矛盾時(shí)，在不牽涉到外部關(guān)系的情況下，僅是調(diào)整合作者之間的利益關(guān)系時(shí)，理應(yīng)優(yōu)先適用合作協(xié)議的規(guī)定。

杭州市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)為，公司章程系調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的基本準(zhǔn)則，對(duì)公司、股東、公司經(jīng)營(yíng)管理人員均具有法律約束力。《公司法》第二十五條規(guī)定，股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間系有限責(zé)任公司章程必須載明的事項(xiàng)，公司章程就上述事項(xiàng)的規(guī)定對(duì)公司當(dāng)然具有法律效力，杭州鵬愛(ài)公司要求以出資人在訂立公司章程前另行訂立的其他文件作為股東履行出資行為的依據(jù)，不予采納。

在股東投資協(xié)議中，既有調(diào)整公司設(shè)立完成之前的事項(xiàng)，同時(shí)又有調(diào)整公司成立后股東之間、公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。

基于各種原因，未被納入之后所訂立的公司章程之中，或者與公司章程不一致的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)以股東投資協(xié)議為準(zhǔn)。況且，有時(shí)股東投資協(xié)議中確實(shí)存在某些不便載入公司章程的約定內(nèi)容以及由于工商行政管理部門要求按照其統(tǒng)一制定的樣本格式起草公司章程的原因，造成許多股東間約定的協(xié)議內(nèi)容無(wú)法被載入公司章程之中。在此情形下，股東投資協(xié)議實(shí)際承擔(dān)了的實(shí)質(zhì)性公司章程的功能。

因此，股東投資協(xié)議與公司章程發(fā)生矛盾時(shí)，在不牽涉到外部關(guān)系的情況下，理應(yīng)優(yōu)先適用股東投資協(xié)議的規(guī)定。

南京鼎業(yè)生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司與胡慶柳合作協(xié)議糾紛【（2013）寧商終字第476號(hào)】

2009年2月20日，南京鼎業(yè)生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司與胡慶柳經(jīng)友好協(xié)商，就共同出資組建南京弘泰醫(yī)藥科技有限公司，共同實(shí)施仿松質(zhì)骨生物活性納米人工骨研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化項(xiàng)目達(dá)成《合作協(xié)議》一份，約定脈迪森公司的注冊(cè)資本300萬(wàn)元，鼎業(yè)公司現(xiàn)金出資210萬(wàn)元，占股70%，胡慶柳以技術(shù)入股，占股30%。如胡慶柳未經(jīng)鼎業(yè)公司同意單方終止合作，胡慶柳向鼎業(yè)公司一次性賠償50萬(wàn)元，在合作期間形成的證書(shū)、資料、產(chǎn)品歸鼎業(yè)公司所有，專利技術(shù)作為公司共有資產(chǎn)，依法處置并按比例分配。

后雙方發(fā)生糾紛，胡慶柳自2011年3月下旬離開(kāi)脈迪森公司后，經(jīng)鼎業(yè)公司多次催告一直未回脈迪森公司。鼎業(yè)公司主張，胡慶柳擅自離開(kāi)脈迪森公司，導(dǎo)致脈迪森公司停止經(jīng)營(yíng)，胡慶柳的行為已違反了《合作協(xié)議》，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

南京市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)為，公司章程是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司行為的根本準(zhǔn)則，規(guī)范公司以及公司與股東之間的關(guān)系，對(duì)外有公示公信作用。合作協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。對(duì)于發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)，并不完全由公司章程來(lái)約束，發(fā)起人之間完全可以通過(guò)書(shū)面協(xié)議來(lái)約定公司章程之外特別的權(quán)利義務(wù)。

本案中，雙方要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)是雙方《合作協(xié)議》中約定的根本違約條款，即一方單方面終止合作，應(yīng)向另一方承擔(dān)50萬(wàn)元的違約金，該根本違約條款非公司范圍內(nèi)的事項(xiàng)，脈迪森公司的章程中沒(méi)有約定，是發(fā)起人在公司法規(guī)制的范圍外另行約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。一審法院認(rèn)為公司成立后《合作協(xié)議》即被公司章程取代，雙方之間的糾紛涉及公司事項(xiàng)，在脈迪森公司解散、清算、注銷前，應(yīng)依據(jù)公司章程和公司法的相關(guān)規(guī)定來(lái)解決欠妥當(dāng)。

公司成立后，股東投資協(xié)議在沒(méi)有被修改、變更、解除以及與公司章程的內(nèi)容相悖的情況下，其效力并不自然終止或被公司章程的效力所取代。

只是在具體個(gè)案的司法訴訟中，兩者具有不同的證明和適用對(duì)象，不存在以兩者中哪個(gè)為準(zhǔn)的問(wèn)題。

上海宏勝物業(yè)有限公司與陳某某公司決議糾紛【（2012）滬二中民四（商）終字第65號(hào)】

在宏勝公司完成轉(zhuǎn)制及相應(yīng)公司章程正式制定后，由陳某某等23名自然人投資股東在宏勝公司轉(zhuǎn)制時(shí)所協(xié)商訂立的《股東投資協(xié)議》，對(duì)上述股東是否仍具有法律的約束力，亦即該投資協(xié)議的效力是否如原審判決認(rèn)定的在宏勝公司完成轉(zhuǎn)制及相應(yīng)公司章程制定后即行自然終止。

股東投資協(xié)議與公司章程系由投資人形成的兩種在本質(zhì)存在不同的協(xié)議安排，兩者之間應(yīng)為相互平行而非前后承接的法律關(guān)系……

公司成立后，股東投資協(xié)議在沒(méi)有被修改、變更、解除以及與公司章程的內(nèi)容相悖的情況下，其效力并不自然終止或被公司章程的效力所取代，只是在具體個(gè)案的司法訴訟中，兩者具有不同的證明和適用對(duì)象，不存在以兩者中哪個(gè)為準(zhǔn)的問(wèn)題。

投資協(xié)議是公司股東或發(fā)起人以設(shè)立或經(jīng)營(yíng)公司為目的而訂立的協(xié)議。投資協(xié)議屬于合同的一種，應(yīng)受《民法典》的規(guī)制。而公司章程是設(shè)立公司所必備的文件，性質(zhì)上類似合同，但由于公司章程更多的是規(guī)范股東行為、調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系，因此公司章程應(yīng)受《公司法》規(guī)制，但涉及到合同權(quán)利義務(wù)時(shí)，也可參照合同法規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

一般而言，根據(jù)合同的相對(duì)性，投資協(xié)議僅在簽署協(xié)議的雙方或多方之間產(chǎn)生效力，即投資協(xié)議僅產(chǎn)生對(duì)內(nèi)效力；而公司章程因?yàn)榻?jīng)工商登記而具有了對(duì)外效力，也稱公示效力，即公司章程除能夠約束內(nèi)部人員外，還具有涉他性，對(duì)公司外部人員也可產(chǎn)生效力。

▋ 投資協(xié)議與章程約定不一致時(shí)，首先應(yīng)看當(dāng)事人是否對(duì)約定不一致的情形作出特殊約定，或?qū)ξ募Я?wèn)題作出特殊約定。例如明確約定了“與本協(xié)議約定不一致的，以本協(xié)議內(nèi)容為準(zhǔn)?！?，又如在協(xié)議中約定了公司章程中沒(méi)有的事項(xiàng)。如果當(dāng)事人之間已作出特殊約定，則從其約定。

▋ 如果沒(méi)有特殊約定，當(dāng)投資協(xié)議與章程約定不一致時(shí)，且投資協(xié)議與章程均合法有效時(shí)，應(yīng)認(rèn)定后成立的條款構(gòu)成對(duì)新成立條款的變更，即應(yīng)以成立在后的為準(zhǔn)。一般而言，投資協(xié)議是在公司設(shè)立之前所訂立，而公司章程是在公司設(shè)立時(shí)或設(shè)立之后訂立，故公司章程成立在后，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)。

為避免發(fā)生適用投資協(xié)議或公司章程的糾紛，股東在簽訂投資協(xié)議、制定公司章程時(shí)有必要做到以下幾點(diǎn)：

1. 股東在訂立公司章程時(shí)盡可能將投資協(xié)議中的優(yōu)先權(quán)都列入公司章程中，將兩者保持一致。

2. 若實(shí)務(wù)中將投資協(xié)議中的每一項(xiàng)優(yōu)先權(quán)都列入公司章程有一定困難，可以在公司章程每項(xiàng)相關(guān)條款后面加一個(gè)類似“股東另有協(xié)議約定的，按照股東協(xié)議的約定行使某項(xiàng)權(quán)利”的表述。雖然該等表述在對(duì)抗外部善意第三人方面存在困難，但是還是可以在一定程度上約束內(nèi)部各方的內(nèi)部事項(xiàng)。

3. 股東在訂立投資協(xié)議和公司章程時(shí)還可以在二者中加上一個(gè)兜底條款，即“《公司章程》與《投資協(xié)議》約定不一致的，以《投資協(xié)議》為準(zhǔn)?！?/span>