2022年5月22日上午，在微信朋友圈和其他社交網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)友們又一次刷屏式地圍觀了另一條短視頻。這一次被圍觀的是網(wǎng)絡(luò)達人“北大滿哥”所發(fā)的一條短視頻。在這條短視頻里，“北大滿哥”將其于2021年5月21日發(fā)布的一條關(guān)于“小滿”的短視頻與奧迪“小滿”廣告進行了對比。讓諸多網(wǎng)友大跌眼鏡的是，奧迪廣告中所用文字竟然與“北大滿哥”在短視頻中所用的文字幾乎是完全相同的。

這就尷尬了。

接下來一汽奧迪公開發(fā)文向“北大滿哥”和劉德華致歉，并表示一汽奧迪重視知識產(chǎn)權(quán)，會給公眾一個滿意的答復(fù)云云。

峰回路轉(zhuǎn)。在當(dāng)天，也就是在2022年5月22日的下午，又有網(wǎng)友曝出事情可能是一個“無間道”或“羅生門”，“北大滿哥”所用的文字也可能是抄襲的。按照部分網(wǎng)友的說法，早在2017年就有其他人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表過類似“北大滿哥”對“小滿”節(jié)氣的解讀，而“北大滿哥”在5月22日短視頻中所稱的其獨創(chuàng)的關(guān)于“小滿”的詩，也是對北宋一位文學(xué)家所寫詩詞的演繹。

這就有意思了。

作為以知識產(chǎn)權(quán)為謀生工具的法律人，深感這次事件埋藏著不少關(guān)于著作權(quán)法的問題，對此梳理、評析一番，絕對有普及著作權(quán)法的基本功效。當(dāng)然，對于相關(guān)吃瓜群眾所關(guān)注的“北大滿哥”和一汽奧迪均沒吃虧、吃虧的是劉德華，以及一汽奧迪是不是應(yīng)該請“北大滿哥”代言等劇情設(shè)計，作為專業(yè)的法律人我們是不方便評論的。

以下評論完全是建立在現(xiàn)階段網(wǎng)上曝出的相應(yīng)事實的基礎(chǔ)之上的。

這個問題很重要，關(guān)系著“北大滿哥”有沒有權(quán)利指控他人侵權(quán)，以及他所指控的他人侵權(quán)的事實能不能成立。因為我國《著作權(quán)法》第四條有明確規(guī)定，即“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人行使權(quán)利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

根據(jù)網(wǎng)友的總結(jié)，在“北大滿哥”之前即發(fā)表過與“小滿”節(jié)氣相關(guān)文字，且與“北大滿哥”所用文字部分最為相近的是一個叫“yoli尤琳”的網(wǎng)友所發(fā)布的，其內(nèi)容是：“二十四節(jié)氣，有小暑就有大暑，有小雪就有大雪，有小寒就有大寒。只有一個另外，那就是只有小滿而沒有大滿。

用“芒種”代替“大滿”，這正是我們老祖宗的智慧，人生凡事不能“大滿”，只得一半且安?！?/span>

而回看“北大滿哥”于2021年5月21日所發(fā)的關(guān)于“小滿”的視頻，與此相關(guān)的部分是這樣表述的：“就比如小滿這一天吧，確實挺怪的，有小暑就一定有大暑，有小寒就一定有大寒，但是小滿一定沒有大滿，因為大滿實際上不符合古人的智慧。然后在小滿這一天，剛好呢，麥穗開始逐漸地飽滿，但是還沒有完全飽滿，這種狀態(tài)特別好，他代表了一種人生態(tài)度。其實小滿所代表的人生態(tài)度，就是我們一直在追求完美的路上，但是我們并不要求他一定要十全十美。小滿其實是一年中最好的一個節(jié)氣，也是我最喜歡的日子?！?/span>

一經(jīng)比較，兩者確實存在一定的相似之處。但是，從后者是否可以形成獨立的作品的角度，最重要的還是要判斷后者是否存在獨創(chuàng)性的表達。我們知道，著作權(quán)法上有所謂的“思想表達兩分法”，著作權(quán)法只保護表達，而不保護思想。

那么，“北大滿哥”的表達究竟是借鑒了前者的思想，還是直接效用了前者的表達呢？兩者均是比較短的文字，從具體的表達方式來看，雖然都有“有小暑就一定有大暑，有小寒就一定有大寒，有小滿卻沒有大滿”，以及“大滿的說法不符合古人的智慧”這樣大致相同的表達方式，但是“北大滿哥”更多地用“麥穗開始逐漸地飽滿，但還沒有完全飽滿”這樣的獨特方式，以及“'小滿’代表了相應(yīng)的人生態(tài)度”，以及“人生不能十全十美”，解釋和表達了他對“小滿”節(jié)氣的喜愛，以及他網(wǎng)名為何叫“小滿”的原因。

因此，從表達的多樣性角度出發(fā)，“北大滿哥”關(guān)于“小滿”的解讀，并不構(gòu)成對網(wǎng)友“yoli 尤琳”文字部分的復(fù)制或修改，算不上著作權(quán)侵權(quán)意義上的實質(zhì)性相似，也就是不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

關(guān)于詩的部分，“北大滿哥”所發(fā)表的詩為“花未全開月未圓，半山微醉盡余歡。何須多慮盈虧事，終歸小滿勝萬全。”

而經(jīng)網(wǎng)友考證，北宋的著名書法家、文學(xué)家蔡襄也寫過一首詩，詩名為《十三日吉祥探花》，全文為“花未全開月未圓，尋花待月思依然。明知花月無情物，若使多情更可憐?！?/span>

因此，網(wǎng)友認為“北大滿哥”也抄襲了人家蔡襄的一句，既然自己也是抄的，怎么還有臉說別人抄襲？對這個問題，筆者觀點是這樣的：首先這兩首詩除了首句一樣，其他部分完全不同，所要表達的思想及對象也完全無關(guān)，所以不能認為前者抄襲了后者。其次，蔡襄的詩是北宋時期的，當(dāng)代的《著作權(quán)法》并不能對其提供保護，或者說作品太過久遠，已超過了保護期限。

所以，如果僅如網(wǎng)上現(xiàn)有曝料，“北大滿哥”尚不能被認為是侵害了他人的著作權(quán)。

如前所述，在“北大滿哥”不存在侵權(quán)的情況下，那么，毋庸置疑的是：在一汽奧迪的廣告使用行為中，“北大滿哥”的著作權(quán)受到了侵害。

但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的內(nèi)容又可以細分為許多不同的具體權(quán)利內(nèi)容，也叫具體的權(quán)項或權(quán)能，以供著作權(quán)人自己行使權(quán)利或授權(quán)他人行使，或?qū)λ说男袨閷嵤┛刂啤＿@些權(quán)項，既有與人身有關(guān)的，比如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)；也有純粹的財產(chǎn)性權(quán)利，比如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等等。當(dāng)然，一部分純粹的人身權(quán)利只能是作者自己行使，而無法授權(quán)他人行使。

著作權(quán)的載體是作品，沒有作品則談不上著作權(quán)。因此，要弄明白“北大滿哥”到底是什么權(quán)利受到損害，還需要搞清楚“北大滿哥”到底有什么作品。初步看，2021年5月21日，“北大滿哥”在自己直播間里進行了一次演說，首次發(fā)表了后來廣告文案中所用的文字。

就此我們可以假設(shè)存在兩種情況，一種情況是“北大滿哥”在發(fā)表演說之前，已經(jīng)準備好了文字稿，那么就存在一份文字作品（為方便表述，我們可以將其命名為“小滿文”）。而“北大滿哥”在直播間里所做的演說，在行為的定性上就可以認為是對其所享有著作權(quán)的“小滿文”的口頭表演。另一種情況是“北大滿哥”完全是即興的演說，那么其演說的內(nèi)容在我國《著作權(quán)法》上稱為口述作品。當(dāng)然，無論是哪一種情況，“北大滿哥”在演說里所用的那首詩（為方便表述，我們可以將其命名為“小滿詩”），則是提前所作，是文字作品無疑。

因此，經(jīng)過簡單的梳理，我們可以認為，“北大滿哥”在這次事件中可能作為其享有著作權(quán)基礎(chǔ)的作品包括：“小滿文”文字作品 “小滿詩”文字作品，或“小滿文”口述作品 “小滿詩”文字作品。

至于作為短視頻形式出現(xiàn)的，“北大滿哥”用于與廣告作比對的視頻內(nèi)容，則更適合歸類為錄像制品，屬鄰接權(quán)保護的范圍，而不產(chǎn)生著作權(quán)。只有在其他人將該短視頻進行商業(yè)性的使用行為，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播、發(fā)行等行為時，才會涉及對于“北大滿哥”據(jù)此所享有的鄰接權(quán)的侵害與否，否則一般不能以此作為主張權(quán)利的基礎(chǔ)。

筆者看到，廣告中使用了“北大滿哥”所創(chuàng)作的“小滿文”和“小滿詩”，根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，視頻的制作人及其委托方有可能侵害了“北大滿哥”據(jù)此所享有的以下權(quán)利：

一是署名權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項規(guī)定，署名權(quán)是表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。廣告中使用了“北大滿哥”的“小滿文”和“小滿詩”，卻未給“北大滿哥”署名的行為，已落入了《著作權(quán)法》所規(guī)定的署名權(quán)的保護范圍，侵害了“北大滿哥”的署名權(quán)。實踐中，侵害署名權(quán)的表現(xiàn)形式有：不署名，不規(guī)范署名，署假名（即將作者署名去除，而為自己署名，或?qū)⑵渌幌喔烧呤鹈麨樽髡撸?，以其他不正?dāng)手段致使公眾誤認為作者為發(fā)布者或使用者的其他情形。

二是修改權(quán)、復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。廣告中幾乎是完全原封不動地使用了“小滿文”的大部分內(nèi)容，完全原封不動地全文使用了“小滿詩”，這部分構(gòu)成了對“小滿文”和“小滿詩”的復(fù)制。基于表達的需要，以及配合廣告中的相應(yīng)場景或其他考慮，廣告中對“小滿文”有極小部分的改變，這部分屬于對“小滿文”的修改。廣告承載了“小滿文”和“小滿詩”，并且在互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，使相關(guān)公眾可在自己選定的時間和選定的地點隨時獲得，已構(gòu)成對“小滿文”和“小滿詩”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

三是改編權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條第一款第（十二）項規(guī)定，改編權(quán)是改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定，作者或著作權(quán)人可以自行行使改編權(quán)，也可以授權(quán)其他人行使。實際上，在文字作品的版權(quán)交易中，占大頭的即為改編權(quán)的交易，比如在拍攝影視劇時，制片方或投資人往往需要出巨資購買文字作品的改編權(quán)，然后才能組織人手改編成劇本，再進行影視劇拍攝。還有網(wǎng)絡(luò)游戲，一些爆款游戲也是建立在文字作品上的，游戲開發(fā)商也是需要先購買文字作品或漫畫作品的改編權(quán)，然后才能在此基礎(chǔ)上進行游戲開發(fā)。

本次事件中，廣告是以視頻形式拍攝出來的，這在《著作權(quán)法》中是一種視聽作品，在2020年《著作權(quán)法》進行修訂之前也叫“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。對比原來的文字作品，以視頻形式呈現(xiàn)的廣告，變換了一種新表達方式，屬于比較典型的改編行為。未經(jīng)著作權(quán)人許可的改編，則是典型的侵犯改編權(quán)的行為。

事件發(fā)生后，盡管一汽奧迪回應(yīng)的速度尚算及時，承認錯誤的態(tài)度還算誠懇，但即便如此，本次事件對于一汽奧迪所帶來的負面評價，對奧迪品牌所帶來的不利影響，也是無法挽回的。

筆者相信，作為一家大型企業(yè)，一汽奧迪對于本次事件在事先應(yīng)該是不知情的，更不太可能如網(wǎng)上一些網(wǎng)友八卦地那樣是“策劃”了整個事件。但主觀上無過錯，與是否侵權(quán)本身并不能完全劃等號。更何況作為廣告主，在合規(guī)審查上不嚴格，沒盡到相應(yīng)的注意義務(wù)本身即是過錯之一。

在知識產(chǎn)權(quán)觀念深入人心的今天，已鮮有企業(yè)不重視知識產(chǎn)權(quán)的保護和內(nèi)部合規(guī)，或者起碼在對外宣傳上都是高度重視的。但是，口頭或宣傳上的重視，如果不落實到相應(yīng)制度和機制上，或者即使有了制度和機制而不嚴格落實和執(zhí)行，那實際上還是停留在表層，而沒有真正地進入到觀念中，沒有深入到理念里，出現(xiàn)侵權(quán)和翻車事件也就不足為奇了。

具體到企業(yè)進行宣傳、廣告等行為時，以筆者的了解，在絕大多數(shù)情況下，企業(yè)是委托廣告代理機構(gòu)進行制作、發(fā)布的。在這一過程中，代理機構(gòu)再進行相應(yīng)的轉(zhuǎn)包、層層分包的情形屢見不鮮，甚至成為行業(yè)慣例。這就要求企業(yè)在進行委托時，不但要設(shè)計好委托合同的相應(yīng)條款，更要在合規(guī)方面進行嚴格把關(guān)，畢竟一旦出現(xiàn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形，無論是按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，還是依照現(xiàn)實的司法判例，企業(yè)都是需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。

聯(lián)系作者

宋旭東

金杜律師事務(wù)所

知識產(chǎn)權(quán)部 高級顧問

songxudong@cn.kwm.com