刑法中有大量的“非法”型犯罪，比如非法拘禁罪、非法經(jīng)營罪、非法持有槍支罪，如何理解這里的“非法”呢？

非什么法？法律、法規(guī)、法令，還是習(xí)慣法、道德法，或者內(nèi)心的想法。

大致說來，刑法中有兩類犯罪：一類是自然犯，另一類是法定犯。自然犯是自然而然的犯罪，嚴(yán)重違反了倫理道德，任何文明國家都視之為犯罪，諸如殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸等行為。

法定犯則與倫理道德沒有太大關(guān)系，主要是出于行政管理的必要在法律中規(guī)定的犯罪。比如張三在山上采了一朵山花，拿回家去養(yǎng)，后來被鑒定為名貴蘭花，觸犯了刑法中的危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪（違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的，或者非法收購、運(yùn)輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物及其制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金）。

又如王五上山打老虎，構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動物罪（非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的……情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)）。這些行為其實(shí)與倫理道德沒有太大關(guān)系，無論是采山花，還是打老虎都不能說是一個道德意義上的“壞人”，主要還是出于國家行政管理的需要，規(guī)定了上述罪名。

因此，自然犯和法定犯中“非法”的含義是不一樣的。

對于法定犯而言，“非法”其實(shí)一種入罪條件。打老虎、采野花本來沒什么問題，是因?yàn)榉傻囊?guī)定才使得它成為了犯罪。刑法不可能把老虎、野花都寫在法條中，什么是珍貴動物，什么是名貴植物是由刑法以外的法律（行政法）規(guī)定的。

這里的“非法”其實(shí)一種留白處理，專業(yè)名詞叫做刑法中的空白罪狀。在定罪量刑的時候，司法機(jī)關(guān)必須援引刑法以外的其他法律來填空，來確定是否“非法”。

只是這里的“法”也是有一定的級別要求的，不是你說非法就非法。“非法”其實(shí)是“違反國家規(guī)定”的意思，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?“非法”之“法”不包括部委的規(guī)章、命令、更不包括地方性法規(guī)。

非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物、非法采伐珍貴植物之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)橛腥珖舜蟪Ｎ瘯ㄟ^的《野生動物保護(hù)法》和國務(wù)院制定《野生植物保護(hù)條例》的規(guī)定，這兩個罪中的“非法”可以找到明確的法源。

又如非法持有槍支罪，持有槍支也不是道德罪過，只是因?yàn)榉傻慕梗攀沟盟蔀榉缸?。如果法律沒有禁止，自然就是公民的自由。這個罪名的“非法”之法可以在《槍支管理法》中找到依據(jù)。該法第41條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，非法持有、私藏槍支的，非法運(yùn)輸、攜帶槍支入境、出境的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！?/p>

但是對于自然犯而言，刑法一般不會寫“非法”二字，因?yàn)樗緛砭蛻?yīng)該是犯罪，何必多此一舉還要在刑法以外找依據(jù)。故意殺人罪沒有必要寫上非法故意殺人罪，詐騙罪也不應(yīng)該表述非法詐騙罪。

但是原則總是有例外，只是例外不應(yīng)該是對原則的否定，而是對原則的升華。刑法中有五個自然犯，法條中有“非法”的表述。它們分別是非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯通信自由罪。

這是為什么呢？仔細(xì)一琢磨，其實(shí)就會發(fā)現(xiàn)立法者的大智慧。

這五個犯罪侵犯的都是公民個人基本權(quán)利——人身自由、住宅安寧、宗教信仰和通信自由是《憲法》規(guī)定的公民的基本權(quán)利，拘禁、搜查、侵入住宅等侵犯基本權(quán)利的行為原則上都可能構(gòu)成犯罪。“非法”一詞只是表明存在“合法”限制或剝奪基本權(quán)利的例外存在。比如依照法令行為拘禁他人。

所以，這里的“非法”只是提醒司法機(jī)關(guān)注意上述犯罪存在排除事由，也即“合法”侵權(quán)事由。

事實(shí)上，在其他侵犯基本權(quán)利的犯罪中，即便沒有“非法”一詞，也可能存在“合法”剝奪或限制權(quán)利的出罪事由。比如基于法令行為執(zhí)行死刑，這就是在故意殺人; 基于正當(dāng)防衛(wèi)把他人打傷，這也是故意傷害。但是因?yàn)橛蟹钚袨?、正?dāng)防衛(wèi)這些出罪事由，所以不構(gòu)成犯罪。

只是，因?yàn)樯鲜鑫宸N犯罪所涉及的基本權(quán)利經(jīng)常被“合法”地剝奪或限制，所以立法者才使用了“非法”一詞來提示司法機(jī)關(guān)存在否定性的出罪事由。

通俗來說，對于自然犯，侵犯個人權(quán)利的行為原則上都“非法”，只有極少是“合法的”；對于法定犯（如非法經(jīng)營罪），原則上本來都“合法”，只有法律、行政法規(guī)的禁止才變得“非法”。

總之，對于非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等侵犯基本權(quán)利的犯罪，“非法”不是入罪條件，而是對出罪條件的一種提醒。拘禁、搜查、侵入住宅原則上都是違法的，只在極為例外的情況下，存在“合法”的事由，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為等出罪事由。

張三準(zhǔn)備殺人，磨刀霍霍，李四把他房門鎖了起來，雖然符合非法拘禁的構(gòu)成要件，但屬于緊急避險。李四家中著火，王五破門而入，撲滅火患，符合非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件，但也系緊急避險，不構(gòu)成犯罪。

需要思考的是，執(zhí)法人員能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險呢？張三在家家暴妻子，警察破門而入，這是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？當(dāng)然不是，這屬于法令行為。無論是緊急避險還是正當(dāng)防衛(wèi)，其實(shí)都是公民的權(quán)利，但權(quán)利是可以放棄的，防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)時也沒有必要事先警告。但是，對于警察而言，制止犯罪是不能放棄的職責(zé)，而且面對不法侵害，應(yīng)該先行警告，實(shí)施從輕到重的制止行為。

法治的要義就是要嚴(yán)格約束公權(quán)力的行使，對于私權(quán)利，法無禁止即可為; 但對于公權(quán)力，法無授權(quán)即禁止。如果允許執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，這很有可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

法令行為的前提是法律、法令或法規(guī)，其中限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由全國人大及其常委會制定的法律授權(quán)。

剛才說的張三殺妻案，警察破門而入制止犯罪是有法律依據(jù)的?！度嗣窬旆ā返诙粭l的規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助。

上級的命令也可以作為法令行為的依據(jù)，《人民警察法》第三十二條規(guī)定：“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負(fù)責(zé)。”

但是，上級的命令也并不都是出罪依據(jù)，該法第三十三條規(guī)定：“人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時向上級機(jī)關(guān)報告。”比如張三在家聚賭，被鄰居舉報，警察去執(zhí)法，但是忘帶檢查證件。領(lǐng)導(dǎo)命令手下闖進(jìn)去，對于這個命令是可以拒絕服從的。因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》第八十七條明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對與違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進(jìn)行檢查……但檢查公民住所應(yīng)當(dāng)出示縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。”執(zhí)法人員明知道上級命令違反法律，依然執(zhí)法是要承擔(dān)法律責(zé)任的，違反法律規(guī)定的命令不是瀆職行為的擋箭牌。

對于普通公民而言，只要一種行為在道德上生活是鼓勵的，就不應(yīng)該是犯罪行為，無論是正當(dāng)防衛(wèi)、還是緊急避險其實(shí)在道德法則上都是正當(dāng)?shù)摹?/p>

但是對于執(zhí)法人員，不能僅做道德要求，還必須要有法律的嚴(yán)格約束。職業(yè)的光環(huán)有時會放大個體的幽暗，因此法治必須防止權(quán)力傲慢導(dǎo)致的自欺。離開了法治的約束，權(quán)力的善意也可能造成災(zāi)難性的后果。法治并不追求最優(yōu)選擇，它只是盡力避免最壞的結(jié)果。