前言

發(fā)包人（建設單位）將建設工程發(fā)包給承包人（施工單位），承包人再將工程分包或違法轉包給實際施工人，實際施工人又招用勞動者在建筑工地上施工，這種情形在實踐中很常見，在此情況下，勞動者與承包人之間是否構成勞動關系？如果構成勞動關系，承包人作為用人單位，就應當承擔勞動法中規(guī)定的相關責任：如按時發(fā)放工資、依法繳納社保、公積金，勞動者發(fā)生工傷的，承包人還需承擔工傷賠償責任。如果勞動者與承包人之間不構成勞動關系，招用勞動者的實際施工人又不具備用工資格，勞動者發(fā)生工傷的，應當向誰主張工傷賠償責任？筆者此文重點探討以上兩個問題，以期拋磚引玉，與大家共同探討。

在現(xiàn)實中，建筑領域的勞動者大多數(shù)是農民工，此文也可看做是實際施工人招用的農民工與承包人之間的勞動關系、以及農民工在建筑工地上發(fā)生工傷時的法律問題探討。

壹

相關規(guī)定及案例評析

01

最高人民法院關于對《最高人民法院關于對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》（本文簡稱《批復》，2014年4月實施）

《批復》規(guī)定：“關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系……

我們同意第一種觀點，主要理由如下：首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關系必須遵循自愿原則……現(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定……”

筆者認為，從《批復》可以看出，最高法意見“實際施工人招用的勞動者，與承包人之間不構成勞動關系”理由之一在于，承包人和勞動者之間還隔了一個實際施工人，承包人和勞動者雙方不知道彼此的存在，他們的關系是“背靠背”，所以雙方沒有建立勞動關系的合意。但現(xiàn)實中，有的承包人將工程分包或違法轉包給不具備用工資格的實際施工人后，其對實際施工人招用勞動者是知情的，有的勞動者的工資甚至都是由承包人直接發(fā)放的。

筆者認為，在這種情況下，即使承包人和勞動者之間隔著實際施工人，只要承包人和勞動者之間具備勞動關系成立的法定要件（如勞動者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人發(fā)放工資等），即使雙方沒有簽訂勞動合同，也應當視為雙方具有訂立勞動關系的合意，應當被認定為勞動關系。如在(2021)豫09民終3020號案例中，承包人是正太公司，實際施工人為俞某（個人實際施工人不具備用工資格），蔣某是俞某招用的勞動者，在該案件中，蔣某在正太公司的工地上提供勞務，正太公司按月向蔣某發(fā)放工資，說明正太公司對俞某招用蔣某一事是知情的，最終本案判決確認了承包人正太公司與蔣某之間存在勞動關系。

【相關案例】(2021)豫09民終3020號

基本案情：蔣某通過俞某招聘，于2020年8月29日到某項目工地從事鋼筋工工作，該項目總承包是正太公司，后正太公司將鋼筋工程勞務部分分包給俞某。蔣某與正太公司未簽訂勞動合同，蔣某提供的銀行流水顯示，自2019年6月起，正太公司通過銀行轉賬的方式向蔣某發(fā)放工資，摘要部分寫有“工資”二字,其余部分工資由俞某支付。蔣某工作時由鋼筋班組長熊某和趙某管理,有勞務人員考勤、工資發(fā)放統(tǒng)計表。2021年5月，蔣某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，后仲裁委作出裁決:蔣某與正太公司之間自2020年8月29日起存在事實勞動關系。正太公司不服，訴至法院。

一審法院認為：蔣某在正太公司的建筑工地從事鋼筋工作，該工作是正太公司建筑工程的業(yè)務組成部分，正太公司對蔣某實施考勤管理，并按月向蔣某發(fā)放工資，雙方之間符合勞動關系成立的構成要件，故應依法認定雙方存在勞動關系。依照《勞動合同法》第七條、《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2015]12號)第一條、第二條、第四條之規(guī)定，一審法院判決：被告蔣某與原告正太集團之間自2020年8月29日起存在勞動關系。正太公司不服，提起上訴，后二審法院維持原判。

02

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《規(guī)定》，2014年9月1日實施）

《規(guī)定》第三條第四款：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”

筆者認為，按照此條文的規(guī)定，承包人將工程轉包給不具備用工資格的實際施工人，該實際施工人招用的勞動者發(fā)生工傷的，承包人應為承擔工傷保險的單位。

03

《勞動合同法》（2012年修正）

第九十四條規(guī)定：“個人承包經營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”筆者認為，該法條可以理解為：個人作為實際施工人違反勞動合同法招用勞動者，給勞動者造成損害的，承包人、實際施工人應對勞動者承擔連帶賠償責任；同時，個人作為實際施工人，往往沒有足夠財力承擔民事責任，要求承包人與實際施工人承擔連帶責任，也是充分考慮到保護勞動者的合法權益。

04

《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》（本文簡稱《山東高院會議紀要》，2019年6月10日實施）

關于建筑工程或者經營權違法發(fā)包、轉包、分包或個人掛靠經營情況下勞動關系的確認問題：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或者經營權違法發(fā)包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發(fā)包方、轉包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關系。如果發(fā)生工傷事故，上述發(fā)包方、轉包方、分包方、被掛靠方可以作為承擔工傷保險責任主體。

【相關案例】(2021)魯17民終4754號

基本案情：張某受傷時所在的項目是由金園公司所承包，金園公司承包該項目后將土建清工轉包給了曹某，曹某又將其中部分工程轉包給馮某。張某跟隨馮某在建筑工地做木工，由馮某發(fā)放工資。張某進入建筑工地后，金園公司為其繳納了工傷保險，張某在項目工地上干活時受傷，入院治療30天。張某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁：1.解除張某與金園公司之間的勞動關系；2、金園公司支付張某各項工傷待遇及經濟補償金等總額*****元。后仲裁委裁決：1.解除勞動合同；2.金園公司支付張某有關工傷待遇*****元。張某不服提起一審。

一審法院認為：

一、張某、金園公司之間不存在勞動關系。本案中，張某在事發(fā)工地干活是由馮某進行組織和安排，服從馮某管理，工資由馮某發(fā)放，張某與馮某之間存在勞務關系。張某主張與金園公司存在勞動關系，金園公司不予認可，張某亦無證據(jù)予以證明，故對雙方之間的勞動關系一審法院不予認定。不存在勞動關系即無需解除，對原告要求解除原、被告勞動關系的訴請，一審法院不予支持。

二、張某要求金園公司承擔工傷保險待遇應予支持。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定：社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。本案中，金園公司將涉案工程分包給不具備用工主體資格的曹某，曹某又將涉案工程違法轉包給不具備用工主體資格的馮某，張某系在為馮某提供勞務時受傷，根據(jù)上述規(guī)定雖然不能認定張某、金園公司之間的勞動關系，但金園公司仍應根據(jù)工傷保險的相關規(guī)定承擔工傷保險責任。后二審法院維持原判。

05

江蘇省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發(fā)《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》的通知（本文簡稱《江蘇高院指導意見》，2011年11月8日實施）

第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。

貳

總結歸納

綜合上述法律依據(jù)，可以看出，最高法的《批復》明確認為，實際施工人招用的勞動者與承包人之間不構成勞動關系；最高法的《規(guī)定》認為，承包人將工程轉包給不具有用工資質的實際施工人的，實際施工人招用的勞動者因工傷亡的，由承包人承擔工傷責任，但并未明確說明承包人和勞動者之間是否是勞動關系；《山東高院會議紀要》、《江蘇高院指導意見》認為，不具有用工資質的實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關系，但發(fā)生工傷事故的，承包人可以作為承擔工傷責任的主體。

筆者注意到，山東高院、江蘇高院進一步細化明確，將勞動關系的認定和工傷賠償責任的承擔完全分割開來，即在實際施工人不具有用工資質的前提下，即使承包人和勞動者之間不存在勞動關系，也不影響承包人承擔工傷賠償責任。筆者認為，山東高院、江蘇高院的這兩條規(guī)定有著積極的意義，充分保護到了勞動者的合法權益。

綜上所述，對于本文開篇提及的兩個問題，筆者做如下總結：

1、原則上實際施工人招用的勞動者與承包人之間不構成勞動關系，但如果承包人對實際施工人招用勞動者是知情的，且該實際施工人不具備用工資格，承包人和勞動者之間具備勞動關系成立的法定要件（如勞動者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人發(fā)放工資等，詳見《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條），即使承包人與勞動者雙方沒有簽訂勞動合同，也應當視為雙方具有訂立勞動關系的合意，應當被認定為勞動關系。

2、具備用工資格的承包人將工程分包、違法轉包給不具備用工資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者發(fā)生工傷的，勞動者可以直接要求承包人承擔工傷賠償責任，勞動者主張工傷賠償不以確立勞動關系為前提。

【相關案例】（2021）最高法行再1號行政判決書：本院經再審查明……首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。根據(jù)《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號)第七點等規(guī)定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經不以存在法律上勞動關系為必要條件。根據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2014]9號)第三條規(guī)定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關系，并不存在絕對的對應關系。

相關規(guī)定（文中已列舉的法律、司法解釋等，此處不再贅述）：

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年4月25日實施）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

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作者：李美嬌律師 上海申浩律師事務所合伙人、上海市律師協(xié)會社會公益與法律援助業(yè)務研究委員會委員。

主編：靖力

責編：林慧

審核：王雅玉 陳麗娟 劉逸凡 王敬

聲明：本文為作者原創(chuàng)投稿，文章內容僅為作者觀點，不代表「無訟」立場，不作為針對任何個案的法律意見；