侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪庭審辯論攻防要點(diǎn)

夏日windy 2022-05-17 發(fā)布于浙江

展開全文

【侵占罪】

1.辯方提出：行為人的行為構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪存在爭(zhēng)議。

答辯要點(diǎn)：侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪，其主體都是一般主體。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物的行為，在盜竊時(shí)，財(cái)物并不在行為人控制之下：而侵占罪則是行為人實(shí)施侵占行為時(shí)，被侵占之物當(dāng)時(shí)已在他的實(shí)際控制之下。

2.辯方提出：行為人的行為對(duì)象不是構(gòu)成侵占罪的客體。

答辯要點(diǎn)：“合法持有他人財(cái)物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人財(cái)物”既說明了持有的對(duì)象物范疇也說明了持有行為的法律性質(zhì)，犯罪對(duì)象只限于三種財(cái)物：一是代為保管的他人財(cái)物；二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物；三是他人的埋藏物。

3.辯方提出：侵占罪屬于“告訴才處理”被告人的行為不應(yīng)被追訴。

答辯要點(diǎn)：首先，侵占罪屬于“告訴才處理”，即絕對(duì)自訴案件，除非被害人具有《刑法》第98條規(guī)定的受強(qiáng)制、威嚇無法告訴時(shí)，公訴機(jī)關(guān)才有權(quán)告訴，否則公訴機(jī)關(guān)沒有起訴權(quán)，法院也不能就此作出有罪判決。被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，和被害人有證據(jù)證明對(duì)行為人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)追訴而公安機(jī)關(guān)或人民檢察院不予追訴的行為人的案件，公訴機(jī)關(guān)享有起訴權(quán)。其次，公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)指控的犯罪屬于“告訴才處理”案件后，要求撤回起訴的，法院依法可以裁定準(zhǔn)許，被害人可以自行決定是否提起自訴。最后，公訴機(jī)關(guān)堅(jiān)持不撤回起訴的，法院可以裁定終止審理。

［參考案例：《刑事審判參考》總第68集第558號(hào)］

4.辯方提出：行為人盜竊家庭成員代為保管的他人財(cái)物不構(gòu)成犯罪。

答辯要點(diǎn)：侵占罪的犯罪主體是代為保管他人財(cái)物的保管人。本案中，首先，被害人委托行為人的父母加工產(chǎn)品，行為人將原料偷走，此時(shí)行為人不符合侵占罪的主體身份要件，不構(gòu)成侵占罪。其次，行為人偷取的是其父母實(shí)際控制的財(cái)物，符合盜竊罪的特征。再次，被害人仍可以通過與行為人父母的合同追回?fù)p失，且不存在拒不歸還的情況，即便無法追回，也應(yīng)由行為人父母承擔(dān)違約責(zé)任。最后，由于被害人盜竊家庭成員的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有必要追究刑事責(zé)任的，處罰時(shí)也應(yīng)與社會(huì)上作案的有所區(qū)別。

［參考案例：《刑事審判參考》總第70集第583號(hào)，楊某某侵占案］

【職務(wù)侵占罪】

1.辯方提出：行為人與電信分公司簽訂了《電信業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》，不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，是平等的民事主體，不是該公司的職工，其行為也不是職務(wù)行為，占有公司資金也未與公司結(jié)算，是一種民事糾紛，因此不構(gòu)成犯罪。

答辯要點(diǎn)：行為人與電信分公司簽訂了電信業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議后，取得了電信分公司的代辦員資格，對(duì)外一直以電信分公司代辦員的身份開展電信業(yè)務(wù)，客戶也是基于對(duì)電信分公司的信任與其代辦員辦理電信業(yè)務(wù)，行為人占有的資金是客戶上交該公司的業(yè)務(wù)款。行為人電信業(yè)務(wù)員的身份符合職務(wù)侵占罪的主體，非法占有資金是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的侵占行為，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

［參考案例：（2009）洞刑初字第63號(hào)］

2.辯方提出：行為人沒有簽訂勞動(dòng)合同，不具有公司職員身份，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。

答辯要點(diǎn)：首先，《刑法》注重實(shí)質(zhì)合理性，評(píng)判一個(gè)人是否具有某單位工作人員身份，要看該人是否承擔(dān)一定工作職責(zé)或從事一定業(yè)務(wù)活動(dòng)，而用工合同及其是否到期及是否具有勞動(dòng)合同，只是主體身份的形式考察內(nèi)容。因此即便合同已到期或無勞動(dòng)合同，也符合職務(wù)侵占罪的主體要件。其次，非法占有活動(dòng)既利用了職務(wù)的便利，也使用了一般盜竊手法的，要看主行為是侵占還是盜竊。本案中行為人利用職務(wù)身份，自由出入倉庫是主行為，利用自己職務(wù)掌握的兩把鑰匙和破壞其他兩把鎖是次行為，主行為符合利用職務(wù)便利條件。最后，實(shí)踐中利用職務(wù)便利也往往是通過非法占有財(cái)物道理上的一環(huán)，但這并不影響認(rèn)定行為人具有管理權(quán)限。

［參考案例：《刑事審判參考》總第65集第516號(hào)，劉某某職務(wù)侵占案］

3.辯方提出：臨時(shí)工、勞務(wù)派遣人員不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。

答辯要點(diǎn)：首先，職務(wù)侵占罪所指的職務(wù)，并非在單位內(nèi)部擁有職位，而是指承擔(dān)一定工作職能，并利用了職務(wù)上的便利，即便是合同工、臨時(shí)工都不171

影響其符合該罪的主體要件。其次，本罪利用職務(wù)上的便利，是指單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，其中經(jīng)手是指因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利、而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。最后，鐵路托運(yùn)的物資雖所有權(quán)仍屬于貨主，但由運(yùn)輸公司合法占有控制，運(yùn)輸公司工作人員利用職務(wù)便利非法占有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

［參考案例：《刑事審判參考》總第7集第452號(hào)，賀某某職務(wù)侵占案］

4.辯方提出：行為人利用職務(wù)上的便利，在設(shè)定的游戲角色身上，通過修改數(shù)據(jù)生成極品“武器、裝備”出售給其他玩家進(jìn)行獲利的行為如何定性沒有依據(jù)，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

答辯要點(diǎn)：第一，“武器、裝備”等虛擬財(cái)產(chǎn)是玩家投人時(shí)間、金錢、精力積累取得的，具有實(shí)用價(jià)值，可以轉(zhuǎn)讓并收取轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，屬于《刑法》保護(hù)的對(duì)象。第二，修改數(shù)據(jù)本身并不屬于復(fù)制、發(fā)行，并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，修改數(shù)據(jù)后并用于出售的“武器、裝備”并不是軟件本身，而是軟件運(yùn)行后產(chǎn)生的結(jié)果，因此也不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。第三，商業(yè)秘密屬于能為權(quán)利人帶來市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的不為他人所知的信息，本案生成的“武器、裝備”并不會(huì)為侵權(quán)人帶來市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和優(yōu)勢(shì)，因此不具備商業(yè)秘密的特征，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。第四，本案“武器、裝備”不屬于限制經(jīng)營產(chǎn)品，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第五，本案生成的“武器、裝備”雖影響了軟件服務(wù)的運(yùn)營，但并未達(dá)到嚴(yán)重程度，不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。第六，行為人出售經(jīng)修改的“武器、裝備”，并未欺騙玩家其實(shí)際效果，不構(gòu)成詐騙罪。玩家的損失是因?yàn)閱挝话l(fā)現(xiàn)后收回贓物。第七，“武器、裝備”本身屬于游戲公司所有，不論行為人是否有修改數(shù)據(jù)點(diǎn)行為，行為人利用職務(wù)便利獲取原始“武器、裝備”并出售的行為，應(yīng)屬于侵占公司的財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

［參考案例：《刑事審判參考》總第58集第461號(hào)，王某某、金某某、湯某某職務(wù)侵占案］

5.辯方提出：行為人以公司代理人的身份，通過騙取的方式將收取的公司貨款據(jù)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

答辯要點(diǎn)：第一，行為人取得了被害公司的一次性的固定事項(xiàng)授權(quán)，不屬于被害公司的員工，并不擔(dān)任任何職務(wù)或承擔(dān)任何工作，因此不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。第二，行為人在履行與被害公司的經(jīng)銷協(xié)議過程中，虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，符合詐騙的行為特征，構(gòu)成合同詐騙罪。第三，行為人非法占有貨款后失去聯(lián)系，拒不還款，非法占有目的明顯。綜上，構(gòu)成合同詐騙罪。

［參考案例：《刑事審判參考》總第81集第716號(hào)，楊某某合同詐騙案］（注：注意本條觀點(diǎn)與本罪名第1條案例辯點(diǎn)相區(qū)別，本條與第1條的區(qū)別在172

于授權(quán)是否是一次性、特定事項(xiàng)，代理權(quán)限是否代表公司主要業(yè)務(wù)，等等，如果授權(quán)是一個(gè)時(shí)間段代理公司主要業(yè)務(wù)，則具有實(shí)質(zhì)上的職務(wù)身份關(guān)系，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。）

6.辯方提出：承運(yùn)人利用職務(wù)便利竊取托運(yùn)物品的行為如何定性存在爭(zhēng)議。

答辯要點(diǎn)：委托人在將財(cái)物交由受托人代為保管之前進(jìn)行了包裝、封緘或者上鎖，這種行為表明委托人已排除了受托人對(duì)封存財(cái)物的控制與支配。委托人盡管將整個(gè)包裝物交給了受托人，但并沒有失去對(duì)封存財(cái)物的控制，其對(duì)于包裝物內(nèi)財(cái)物的占古有支配權(quán)依然存在。由于盜竊罪的特征之一就是占有的他人性，也就是說盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物。因此，如果受托人以非法占有為目的，對(duì)包裝物進(jìn)行破壞并取出其中的財(cái)物，就屬于侵害了委托人的占有，應(yīng)以盜竊罪論處。

［參考案例：《人民司法·案例》2009年第10期9號(hào)］

【貪污罪】

1.辯方提出：被告人屬非國家工作人員，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占犯罪。

答辯要點(diǎn)：貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污罪的人主體身份必須是國家工作人員，包括在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。此外，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，也屬于貪污罪的主體。

2003年1月至2013年9月，被告人胡某某在擔(dān)任原湖南某機(jī)械廠職工醫(yī)院和某醫(yī)院掛號(hào)室收費(fèi)員期間，利用職務(wù)上的便利，先后采取撕毀發(fā)票存根聯(lián)，以少交錢到財(cái)務(wù)和采取篡改發(fā)票存根聯(lián)上的金額，以“大頭小尾”的手段侵吞公款，數(shù)額共計(jì)人民幣632291.1元。

湖南某機(jī)械廠職工醫(yī)院原是湖南某機(jī)械廠的二級(jí)經(jīng)營單位，為全民所有制非營利性單位。2005年8月29日，湖南某機(jī)械廠于被婁底市中級(jí)人民法院宣告破產(chǎn)。經(jīng)漣源市人民政府復(fù)函同意，湖南某機(jī)械廠職工醫(yī)院于2007年3月16日召開職工大會(huì)決議：湖南某機(jī)械廠職工醫(yī)院重組為某醫(yī)院。2008年4月17日，湖南某機(jī)械廠破產(chǎn)清算組與某醫(yī)院簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將原湖南某機(jī)械廠職工醫(yī)院全部資產(chǎn)（不含國有土地使用權(quán)）轉(zhuǎn)讓給某醫(yī)院，但由各種原因所致，該《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未履行，至破產(chǎn)終結(jié)，某醫(yī)院的全部資產(chǎn)既沒有移交地方管理，也未被收購，一直暫由重組企業(yè)代為管理。

胡某某是某機(jī)械廠職工醫(yī)院的合同制工人，該機(jī)械廠職工醫(yī)院雖然于2007年重組為某醫(yī)院，但資產(chǎn)一直未移交或被收購，案發(fā)前仍屬國有資產(chǎn)。胡某某是國有企業(yè)的合同制聘用人員，根據(jù)單位的安排從事收費(fèi)工作，其與單位之間形成了事實(shí)上的委托關(guān)系，對(duì)收取的款項(xiàng)有妥善管理的職責(zé)，屬于《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”的人員，其利用擔(dān)任收費(fèi)員的職務(wù)便利分別采取撕毀發(fā)票存根聯(lián)，以“大頭小尾”的手段侵吞公款0多萬元的行為符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

［參考案例：（2014）婁中刑二終字第118號(hào)］

2.辯方提出：被告人未從事立法解釋中法定的七項(xiàng)公共事務(wù)，也未被授權(quán)從事，不存在準(zhǔn)國家工作人員的身份，故不構(gòu)成貪污罪。

答辯要點(diǎn)：《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是指從事下列管理工作的人員：（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經(jīng)營和管理；（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

該案基本案情為：大通回族土族自治縣某鎮(zhèn)人民政府下發(fā)了關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)《大通縣清理核實(shí)其他公益性鄉(xiāng)村債務(wù)實(shí)施方案》的通知，并通知各村委會(huì)的負(fù)責(zé)人參加會(huì)議，當(dāng)時(shí)擔(dān)任大通回族土族自治縣某鎮(zhèn)某村村委會(huì)主任的被告人張某甲及黨支部書記的被告人陳某甲參加了此次會(huì)議。會(huì)后因某村不存在清理債務(wù)的情況，張某甲、陳某甲與村會(huì)計(jì)陳某乙商量以欠被告人王某甲砂石款的名義從鎮(zhèn)政府套取該項(xiàng)資金。后張某甲找到王某甲將此事告知王某甲，并答應(yīng)給其好處費(fèi)，得到王某甲的同意。其間，會(huì)計(jì)陳某乙根據(jù)鎮(zhèn)政府清理公益性債務(wù)的要求，偽造了虛假記賬憑證、現(xiàn)金日記賬等相關(guān)材料虛構(gòu)清償款人民幣156932.64元，并由大通回族土族自治縣某鎮(zhèn)某村村委會(huì)蓋章、張某甲簽字后上報(bào)。后大通回族土族自治縣財(cái)政局通過直接支付方式支付給王某甲人民幣156932.64元。被告人張某甲、陳某甲、王某甲伙同會(huì)計(jì)陳某乙將該款項(xiàng)私分。根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，是從基層組織人員所從事的工作性質(zhì)角度來確定其主體。本案中，被告人張某甲、陳某甲作為村民委員會(huì)等村基層組織人員，在該縣清理核實(shí)其他公益性鄉(xiāng)村債務(wù)過程中，以村民委員會(huì)名義申請(qǐng)人民政府撥付償債資金，仍然利用的是村基層組織的職務(wù)便利，與公務(wù)行為密切聯(lián)系，屬于法律規(guī)定的從事公務(wù)的人員，故被告人的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)理由不能成立。

［參考案例：（2015）寧刑二終字第45號(hào)］

3、辯方提出：被告人具有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

答辯要點(diǎn)：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定：沒有自動(dòng)投案、在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

本案中審計(jì)部門將該犯罪線索移交檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施之后，被告人才如實(shí)交代檢察機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的犯罪事實(shí)，故其不具有自動(dòng)投案的情節(jié)，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，其行為不能認(rèn)定為自首；故辯護(hù)人關(guān)于被告人具有自首情節(jié)，適當(dāng)減輕處罰的辯護(hù)意見不能成立。

［參考案例：（2017）藏25刑終1號(hào)］

4.辯護(hù)提出：被告人的行為構(gòu)成貪污罪，但屬于未遂。

答辯要點(diǎn)：犯罪既遂指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，是指犯罪行為已經(jīng)結(jié)束。犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，由于意志以外的原因未得逞。

被告人王某某在擔(dān)任某縣某鎮(zhèn)某村黨支部書記期間，在協(xié)助某鎮(zhèn)人民政府從事公路征地補(bǔ)償款的登記中報(bào)、發(fā)放過程中，利用職務(wù)便利，將在南水北調(diào)移民期間國家已經(jīng)補(bǔ)償?shù)姆课?，再次進(jìn)行申報(bào)登記，騙取補(bǔ)償款72554元。王某某和本村文書一起將賠償款取出，并將涉案賠償款全部以王某某兒子的名義以定期存單的方式存于銀行，交于村文書保管。該公共財(cái)物已由被告人實(shí)際控制，被告人的貪污犯罪已經(jīng)完成，存單由村文書保存并不影響其貪污犯罪的完成，故未遂的辯護(hù)意見不能成立。

［參考案例：（2017）豫13刑終791號(hào)］

5.辯方提出：被告人協(xié)助政府從事公務(wù)活動(dòng)無正式文件及報(bào)酬，不符合貪污罪的主體身份。

答辯要點(diǎn)：《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”包括從事管理以下事務(wù)的人員：（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經(jīng)營和管理；（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

2012年4月，為做好某水庫工程涉及的村移民搬遷安置工作，該區(qū)移民工作局成立了該村移民工作組，配合做好實(shí)物核量、制定土地補(bǔ)償費(fèi)及土地分配辦法、組織移民搬遷等工作。被告人張某某作為該村黨支部書記，被委任為移民工作組副組長(zhǎng)，協(xié)助配合上級(jí)政府和移民局全面開展移民工作。在核量工作組核量自家果樹時(shí)，張某某利用該職務(wù)形成的便利，通過核量人員虛報(bào)自家不在補(bǔ)償范圍內(nèi)的96棵梨樹和191棵嫁接棗樹，騙取國家移民補(bǔ)償款共計(jì)人民幣216220元。

張某某作為村黨支部書記，又被委任某水庫該村移民工作組副組長(zhǎng)，足以證實(shí)其協(xié)助政府進(jìn)行某水庫的安置補(bǔ)償工作，屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的村委會(huì)人員，系依照法律從事公務(wù)的人員，符合貪污罪主體的構(gòu)成要件。盡管移民工作組副組長(zhǎng)無正式文件及報(bào)酬，但依現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)被告人系村黨支部書記協(xié)助政府從事占地安置補(bǔ)償工作的事實(shí)，被告人符合貪污罪主體身份并無不當(dāng)。

［參考案例：（2014）錦刑二終字第00227號(hào)］

6.辯方提出：被告人的行為屬于犯罪中止。

答辯要點(diǎn)：《刑法》規(guī)定在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。而《刑法》第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的，屬于未遂。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行為人意志以外的原因，犯罪的實(shí)際結(jié)果違背行為人的本意，即欲為而不能為。在犯罪中止中，行為人出于自己的意志而主動(dòng)放棄當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施和完成的犯罪，即能為而不為。這是犯罪中止與犯罪未遂的根本區(qū)別。

被告人身為村委會(huì)主任，在協(xié)助人民政府從事新型農(nóng)村合作醫(yī)療工作中，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，其利用經(jīng)手發(fā)放村民新農(nóng)合惠農(nóng)卡的便利，偷刷212名村民的新農(nóng)合門診統(tǒng)籌基金，共計(jì)34070元，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人偷刷212名村民的新農(nóng)合門診統(tǒng)籌基金之后，尚未到該縣新型農(nóng)村臺(tái)作醫(yī)療管理辦公室報(bào)賬即被查獲，而非其自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。故被告人提出是犯罪中止的辯護(hù)意見不能成立。

［參考案例：（2013）桂市刑二終字第113號(hào)］

7.辯方提出：被告人沒有貪污的主觀故意，其行為不構(gòu)成貪污罪。

答辯要點(diǎn)：貪污罪的主觀方面表現(xiàn)為故意犯罪，過失不構(gòu)成本罪?？陀^方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

2011年，丹江口市某區(qū)啟動(dòng)南水北調(diào)中線工程移民內(nèi)安工作，同年3月，被告人陳某某開始擔(dān)任某區(qū)某村文書，某村書記張某某（另案處理）和陳某某均為該村移民內(nèi)安工作組成員，協(xié)助移民工作組抓好該村內(nèi)安移民安置相關(guān)工作。同年9月，經(jīng)某區(qū)南水北調(diào)中線工程移民工作指揮部安排，在某村顧家溝、分水嶺建設(shè)移民安置點(diǎn)，征用土地過程中，由張某某和陳某某等村干部負(fù)責(zé)對(duì)土地進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)、上報(bào)。在此期間，張某某提議，以在陳某某父親名下虛列顧家溝安置點(diǎn)征用土地面積的方式給陳某某搞點(diǎn)兒“辛苦費(fèi)”，陳某某表示同意。后張某某在陳某某父親名下虛列果園面積3.5畝，每畝補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)16920元，共補(bǔ)償陳某某59220元。后該款項(xiàng)由移民指揮部轉(zhuǎn)入陳某某父親個(gè)人賬戶，該款項(xiàng)均被用于陳某某家庭開支。

本案中被告人陳某某身為農(nóng)村基層組織人員，在協(xié)助移民工作組抓好該村內(nèi)安移民安置相關(guān)工作中雖沒有直接參與騙取土地補(bǔ)償費(fèi)，但當(dāng)另一被告人張某某提議以其父親名義虛列安置點(diǎn)征用土地面積的方式給被告人搞點(diǎn)兒“辛苦費(fèi)”時(shí)，陳某某予以默許，而且陳某某在得知騙取的土地補(bǔ)償款打入其父的賬戶后也未提出異議，并且作為家庭生活開支予以使用，陳某某在主觀上有與被告人張某某共同貪污的故意，客觀方面也有與被告人張某某等人共同貪污的行為，其具備貪污罪的主客觀要件。

［參考案例：（2016）鄂03刑終324號(hào)］

8.辯方提出：被告人主體身份是非國家工作人員不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。

答辯要點(diǎn)：《刑法》第382條第3款規(guī)定“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”該條的前兩款所列人員為國家工作人員。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處?！?/span>

被告人黃某某伙同丈夫趙某某，利用其擔(dān)任某縣商務(wù)局副局長(zhǎng)分管屠宰辦公室的職務(wù)便利，利用“劉彬”的名義設(shè)立“某縣生豬定點(diǎn)屠宰廠”，在沒有檢查出病害豬的情況下，偽造材料，申報(bào)套取國家病害豬無害化處理補(bǔ)貼款人民幣273000元。其行為已構(gòu)成貪污罪，且系共同犯罪。

［參考案例：（2017）豫02刑終16號(hào)］

（圖片與內(nèi)容無關(guān)）

原文載《刑事庭審攻防答辯要點(diǎn)》，周文濤主編，中國檢察出版社，2020年7月第一版，P170-177。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢(mèng)”。

本站是提供個(gè)人知識(shí)管理的網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，不代表本站觀點(diǎn)。請(qǐng)注意甄別內(nèi)容中的聯(lián)系方式、誘導(dǎo)購買等信息，謹(jǐn)防詐騙。如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)點(diǎn)擊一鍵舉報(bào)。

轉(zhuǎn)藏 分享

QQ空間 QQ好友新浪微博微信

獻(xiàn)花（0） +1

來自：夏日windy > 《刑事》

舉報(bào)/認(rèn)領(lǐng)