江西求正沃德律師事務(wù)所

來源  |  作者投稿《破產(chǎn)法實(shí)務(wù)》

企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，管理人履職過程中發(fā)現(xiàn)企業(yè)股東存在未實(shí)繳出資情形的，股東能否以實(shí)繳期限未至而拒絕實(shí)繳出資呢？管理人應(yīng)如何發(fā)起追繳出資訴訟？股東出資義務(wù)能否與股東對企業(yè)的債權(quán)進(jìn)行抵銷？管理人有何履職風(fēng)險(xiǎn)？

本文將試圖對以上問題進(jìn)行梳理作答。

2013年公司法修訂后，實(shí)行了有限責(zé)任公司注冊資本認(rèn)繳制，股東認(rèn)繳出資額后，股東可以在章程中約定出資期限，在出資期限屆滿前，未出資股東可享有不實(shí)際繳納出資的權(quán)利，即賦予了未出資股東期限利益。

注冊資本認(rèn)繳制的確定，一定程度上活躍了市場，但是也給市場交易帶來了更隱蔽的風(fēng)險(xiǎn)。很多股東在企業(yè)成立時(shí)，約定了高額的注冊資本，并約定了漫長的出資期限，將一家沒有資金實(shí)力的企業(yè)包裝成“高富帥”，讓交易對手方眼花繚亂。

“出來混，遲早是要還的”。企業(yè)破產(chǎn)后，未實(shí)繳出資股東還享有期限利益嗎？答案是否定的。《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。”

也就是說，企業(yè)破產(chǎn)是股東喪失認(rèn)繳期限利益的法定情形，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)后，未出資股東不得再以未屆出資期限而不予出資。

（一）追繳出資訴訟的原告是破產(chǎn)企業(yè)還是管理人？

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定管理人有權(quán)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。通常認(rèn)為，在企業(yè)破產(chǎn)中涉及的訴訟，除《企業(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定以管理人名義發(fā)起的撤銷權(quán)訴訟之外，其他的訴訟（含取回權(quán)訴訟、債權(quán)追償訴訟等）均應(yīng)以破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟主體。法理上也支持這一結(jié)論，破產(chǎn)企業(yè)并未因進(jìn)入破產(chǎn)程序而喪失主體資格，在其未進(jìn)行工商注銷之前，破產(chǎn)企業(yè)作為法人的民事主體資格依然存在，管理人僅因破產(chǎn)秩序的維護(hù)需要而介入破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營管理和資產(chǎn)清理；《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定的管理人職責(zé)，諸如接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料，管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)等職責(zé)，從本質(zhì)上來說屬于企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，而企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)后，管理人取得的也僅僅是其經(jīng)營管理權(quán)，未取代企業(yè)的主體資格。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十條第一款規(guī)定，“管理人代表債務(wù)人提起訴訟，主張出資人向債務(wù)人依法繳付未履行的出資或者返還抽逃的出資本息，出資人以認(rèn)繳出資尚未屆至公司章程規(guī)定的繳納期限或者違反出資義務(wù)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持?！惫P者通過alpha案例庫對適用該條款進(jìn)行判決的案例進(jìn)行檢索，顯示有16個(gè)相關(guān)“追收未繳出資糾紛”案例，筆者經(jīng)查看上述案例，該16個(gè)案例亦均以破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟主體，破產(chǎn)管理人僅作為訴訟代表人。

綜上，筆者認(rèn)為，在追繳出資訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)列破產(chǎn)企業(yè)為宜。

（二）訴訟標(biāo)的額是全部未繳出資額還是未繳出資額范圍內(nèi)的企業(yè)實(shí)際債務(wù)金額？

從上述法律規(guī)定可知，追繳出資訴訟中，破產(chǎn)企業(yè)可向未出資股東主張未出資的本金及利息。但是如破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際債務(wù)（含破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)等）未超過未出資股東應(yīng)繳的出資本息，在起訴時(shí)是否僅以企業(yè)實(shí)際債務(wù)為限主張權(quán)利呢？

在（2020）滬03民初97號案例中，凱才(上海)商務(wù)咨詢管理有限公司管理人追收股東未繳出資時(shí)，即僅追收了相當(dāng)于該公司實(shí)際債務(wù)的未繳出資，該種追收部分未繳出資的方式，主要益處在于可以節(jié)省訴訟費(fèi)用，尤其是在無產(chǎn)可破案件中，該種方式對于債權(quán)人、管理人而言都是極具誘惑力的選擇。

但該類型案例僅為個(gè)例，大部分管理人追收股東出資時(shí)，仍追收全部股東未繳出資。筆者亦認(rèn)為，管理人在考慮發(fā)起追繳出資訴訟時(shí)，需主張所有未出資本息，而不應(yīng)僅以破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際債務(wù)為限追索未繳出資。原因如下：

1.債權(quán)人會(huì)議、管理人均不能代替破產(chǎn)企業(yè)作出僅追收部分出資的決定，該決定意味著破產(chǎn)企業(yè)放棄（至少是暫時(shí)放棄）部分訴訟權(quán)利。首先如前所述，破產(chǎn)企業(yè)的主體資格均不因進(jìn)入破產(chǎn)程序而消滅，管理人作為破產(chǎn)企業(yè)的管理者，不能直接代替破產(chǎn)企業(yè)作出放棄行使部分權(quán)利的決定。其次，在破產(chǎn)企業(yè)實(shí)際債務(wù)小于未繳出資額的情況下，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人會(huì)議亦不宜代替破產(chǎn)企業(yè)作出放棄行使部分權(quán)利的決定。如破產(chǎn)企業(yè)僅針對實(shí)際債務(wù)范圍內(nèi)的未繳出資發(fā)起訴訟，順利追回該部分款項(xiàng)后，破產(chǎn)程序?qū)⒁蛉總鶆?wù)得到清償而終結(jié)，企業(yè)回歸正常狀態(tài)。后續(xù)該企業(yè)再次追收股東出資，則可能因?yàn)樯婕爸貜?fù)起訴而不再符合案件受理?xiàng)l件，這也是僅追收部分出資的最重大風(fēng)險(xiǎn)！若股東實(shí)際無出資能力，則問題的關(guān)鍵不是訴訟標(biāo)的額多寡，而是應(yīng)考慮是否要發(fā)起追收股東未繳出資訴訟。

2.相反，以全部未出資本息提起訴訟本身符合法律的規(guī)定，可以得到法院的支持，從管理人履職的角度也最大限度地保障了全部債權(quán)人（含暫時(shí)未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人）的利益。訴訟費(fèi)用的問題亦可以通過在勝訴后申請退費(fèi)的方式得到有效解決。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分法院會(huì)在判決中直接明確，勝訴方預(yù)交的訴訟費(fèi)用，需要敗訴方向勝訴方支付。此時(shí)即需要管理人在發(fā)起追繳股東出資訴訟前及時(shí)告知債權(quán)人相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》跟法院做好溝通工作，及時(shí)在勝訴后退回訴訟費(fèi)用。

（三）股東出資義務(wù)能否與股東對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)進(jìn)行抵銷？

股東對未出資本息負(fù)有履行義務(wù)，但在股東對破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)的情況下，未出資股東是否可就其對破產(chǎn)企業(yè)享有的債權(quán)主張抵銷呢？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第四十六條規(guī)定，“債務(wù)人的股東主張以下列債務(wù)與債務(wù)人對其負(fù)有的債務(wù)抵銷，債務(wù)人管理人提出異議的，人民法院應(yīng)予支持：（一）債務(wù)人股東因欠繳債務(wù)人的出資或者抽逃出資對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)；……”

破產(chǎn)程序中的抵銷有諸多的限制條件，諸如債權(quán)得到確認(rèn)、雙方互負(fù)債務(wù)、不存在禁止抵銷的事由等，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，存在未繳出資情形的股東出資債務(wù)就屬于禁止抵銷的范疇。從法理上分析，股東的出資義務(wù)屬于股東最重要的義務(wù)，關(guān)系到企業(yè)的資本充實(shí)原則，禁止抵銷原則有利于保障債權(quán)人的合法權(quán)益。在當(dāng)前的破產(chǎn)實(shí)踐中，部分管理人、法院甚至認(rèn)為存在未繳出資情形的股東不僅不能以其對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)抵銷其出資債務(wù)，其對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)亦需被認(rèn)定為劣后債權(quán)，在優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)得到全額清償后方可受償。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十三條第二款的規(guī)定，“債權(quán)人通過債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)，要求管理人依法向次債務(wù)人、債務(wù)人的出資人等追收債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，管理人無正當(dāng)理由拒絕追收，債權(quán)人會(huì)議依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十二條的規(guī)定，申請人民法院更換管理人的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條規(guī)定，“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

依據(jù)上述法律規(guī)定，如果管理人怠于履行追繳未繳出資義務(wù)的，將構(gòu)成債權(quán)人會(huì)議申請更換管理人的法定事由；同時(shí)，如果因?yàn)楣芾砣艘蚬室饣蛘咧卮筮^失未履行追繳義務(wù)，給債權(quán)人造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，筆者建議，管理人在接受指定后，應(yīng)當(dāng)盡快就破產(chǎn)企業(yè)是否存在未繳出資的情況進(jìn)行查明，并在查明存在相關(guān)情況后盡快采取催收措施，以防管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

主編  |  付軍

編輯  |  熊慧  殷文婷