一、問(wèn)題導(dǎo)入

在實(shí)踐中，有的買(mǎi)賣(mài)合同當(dāng)中會(huì)存在“背靠背條款”，比如有的施工企業(yè)，在采購(gòu)施工材料時(shí)候，會(huì)在與供貨方的合同當(dāng)中約定：施工企業(yè)在收到發(fā)包人支付的工程款之后才向供貨方支付貨款，如發(fā)包人逾期支付工程款的，施工企業(yè)有權(quán)利暫時(shí)不向供貨方支付貨款，供貨方不得向施工企業(yè)追究違約責(zé)任。

通俗來(lái)說(shuō)，即A出賣(mài)貨物給B，B收到貨物后再出賣(mài)給C。A、B訂立合同時(shí)約定：B收到C的款項(xiàng)后，B再付款給A。

通常來(lái)講，供貨方A往往處于弱勢(shì)地位，為了達(dá)成交易而接受了這樣的條款。

二、“背靠背條款”的性質(zhì)分析

關(guān)于“背靠背”條款的法律性質(zhì)，目前實(shí)務(wù)界有附條件條款、附期限條款、既非附條件也非附期限條款等三種觀點(diǎn)。

（一）附條件條款

1.法律支持：

《民法典》第158條：民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。

2.法院判例：

（二）附期限條款

1.相關(guān)法律

《民法典》第160條：民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時(shí)失效。

2.司法判例

（三）既非附條件也非附期限條款

附條件和附期限在民事合同法律體系中具有特定含義，附條件是指附生效或者失效條件；附期限是指附生效或者失效期限。

一方面，背靠背條款不是附期限條款。附條件與附期限的區(qū)別在于，所附期限應(yīng)當(dāng)是必定可以屆至的未來(lái)時(shí)間，所附條件則是未來(lái)可能成就也可能不成就的某一事實(shí)狀態(tài)。如果條款字面上的所附“期限”有永遠(yuǎn)不能屆至的可能，則其實(shí)質(zhì)應(yīng)屬于附條件條款。顯然，“背靠背”條款中后手發(fā)包人獲得前手發(fā)包人結(jié)算和（或）支付的時(shí)間存在永遠(yuǎn)不能屆至的可能，因而，“背靠背”條款不屬于附期限條款。

另一方面，取得工程結(jié)算價(jià)款是供貨方的基本合同目的，如果將“背靠背”條款理解為附條件才生效的價(jià)款結(jié)算和（或）支付條款，其本質(zhì)即是認(rèn)可供貨方在按質(zhì)按期履行合同義務(wù)后，如所附條件始終未成就，則結(jié)算和（或）支付條款永遠(yuǎn)不生效，相應(yīng)地供貨方永遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)向其合同相對(duì)人主張支付貨款的權(quán)利（有必要指出，附條件條款因所附條件未成就而不生效，其法律效果并不等同于生效合同未約定該條款或者約定不明，因而不能適用《民法典》第五百一十條和第五百一十一條第四項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)視所附條件的成就狀態(tài)直接推定其法律后果）。特別是，如果所附條件不能成就的原因不可歸責(zé)于供貨方，供貨方勢(shì)必將無(wú)辜地徹底喪失主張支付貨款的權(quán)利。正常情況下，理性的供貨方不應(yīng)訂立這樣可能（但并非必然）導(dǎo)致自身權(quán)益完全喪失的合同。因此，將“背靠背”條款認(rèn)定為附條件條款，與一般合同顯見(jiàn)的等價(jià)有償性以及當(dāng)事人合同目的不符。但是，在特定的具體情形下（例如，施工企業(yè)和供貨方建立了供貨的長(zhǎng)期合作關(guān)系，或者供貨方經(jīng)過(guò)對(duì)施工企業(yè)資信和供貨合同履行風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估后而自甘風(fēng)險(xiǎn)），如果合同明確約定了供貨方自愿與施工企業(yè)共擔(dān)發(fā)包方完全或者部分不能支付工程價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)，該等條款的存在既滿足當(dāng)事人促進(jìn)交易的理性需要，也難言當(dāng)事人自甘風(fēng)險(xiǎn)的訂約行為違法無(wú)效。只不過(guò)此時(shí)的合同從性質(zhì)上看，已經(jīng)變成了供貨方與施工企業(yè)自主分工協(xié)作、分享承包收益、分擔(dān)承包風(fēng)險(xiǎn)的合作合同與買(mǎi)賣(mài)合同的混合合同?！怨娞?hào)“天同訴訟圈”

（四）格式條款

上海鐵路運(yùn)輸法院發(fā)布6起涉鐵路審判典型案例之四：某能源股份有限公司A鐵路分公司與中鐵某局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案——涉鐵合同中“背靠背”條款的審查和認(rèn)定

“從條款的性質(zhì)來(lái)看，該類條款一般屬于格式條款，相對(duì)方僅有接受或者不接受的權(quán)利，而無(wú)洽談協(xié)商的空間。至于該類條款的效力如何，尚有一定爭(zhēng)議。”

（五）性質(zhì)總結(jié)：從法院的判決來(lái)看，大多數(shù)法院認(rèn)為“背靠背”條款是附條件條款、格式條款。

三、背靠背條款的法律效力

觀點(diǎn)一：認(rèn)為“背靠背”條款有效

1.相關(guān)法律

《民法典》第五條　民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

2.司法案例

觀點(diǎn)二：承認(rèn)“背靠背”條款效力，但對(duì)總包商苛以較為嚴(yán)格的舉證責(zé)任

1.法規(guī)及解釋

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）對(duì)“22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認(rèn)定？”的解答：分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。

2.司法案例：

陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

l 基本案情：2008年9月15日，被上訴人趙宇鵬（乙方）與上訴人陜西建工集團(tuán)設(shè)備安裝工程有限公司東方希望項(xiàng)目部（甲方）簽訂了《勞務(wù)分包合同》，約定將陜西建工承包的東方希望（三門(mén)峽）鋁業(yè)有限公司的部分工程由趙宇鵬完成，并約定“業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到被告賬戶5日內(nèi)，甲方將工程款支付給乙方”。后雙方因工程款拖欠引發(fā)糾紛。

l 法院觀點(diǎn)：三門(mén)峽市中級(jí)人民法院認(rèn)為，在目前建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)買(mǎi)方市場(chǎng)，業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的情況下，上述約定有一定的合理性。但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就且自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，但業(yè)主仍未支付。若因總包商拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包商不能及時(shí)取得工程款，分包商要求總包商支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。

觀點(diǎn)三：“背靠背”條款的效力需有前提條件

　　案例：重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案基本案情：江蘇武進(jìn)漢能光伏有限公司（“漢能光伏公司”）與江蘇九鼎環(huán)球建設(shè)科技集團(tuán)有限公司（“九鼎公司”）簽訂的承包合同中約定：漢能光伏公司將江蘇武進(jìn)漢能250MW薄膜太陽(yáng)能電池生產(chǎn)項(xiàng)目（一期）的廠區(qū)道路工程（“漢能工程”）發(fā)包給九鼎公司施工。該合同簽訂后九鼎公司又與蘇州遠(yuǎn)東土石方工程有限公司（“遠(yuǎn)東土石方公司”）達(dá)成協(xié)議，約定九鼎公司將該項(xiàng)目的部分工程交由遠(yuǎn)東土石方公司施工。遠(yuǎn)東土石方公司完成合同項(xiàng)下工程后請(qǐng)求九鼎公司支付工程款被拒，遂起訴。

　　法院觀點(diǎn)：九鼎公司辯稱其應(yīng)于“漢能工程”款全部到賬后，才涉及向遠(yuǎn)東土石方公司支付工程款的事宜，現(xiàn)“漢能工程”的工款并未全部到賬，故遠(yuǎn)東土石方公司追索工程款的條件尚不具備。一審和二審法院均認(rèn)為，盡管協(xié)議約定了“背靠背”條款，但該協(xié)議簽訂后，并無(wú)證據(jù)證明九鼎公司按約及時(shí)積極地向漢能光伏公司追索“漢能工程”的工程欠款，也沒(méi)有提供證據(jù)證明漢能光伏公司有暫不能支付“漢能工程”工程欠款的合理理由，九鼎公司現(xiàn)又以該協(xié)議內(nèi)容主張遠(yuǎn)東土石方公司支付工程款的條件尚不具備，有違誠(chéng)信，因而不予支持。

觀點(diǎn)四：認(rèn)為付款“背靠背”條款無(wú)效

1.相關(guān)法律

《民法典》第六條　民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

2.司法案例