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作者：吳情樹（華僑大學(xué)法學(xué)院）

    （作者系華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士；北京市京師（泉州）律師事務(wù)所兼職律師）

犯罪是一種行為，沒有行為就沒有犯罪，刑罰所處罰的對象是行為，且是具有造成法益侵害危險(xiǎn)或者結(jié)果的行為，而不是思想，這是世界各國刑法學(xué)的共識。因此，行為是任何一個(gè)犯罪論體系的基底或者基石，而行為人則是犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)，針對行為的刑法評價(jià)構(gòu)成了刑事不法，而針對行為人的刑法評價(jià)則構(gòu)成了刑事責(zé)任，前者是說你這個(gè)行為是不對的，是錯(cuò)誤的，是刑法所禁止的；后者是說你要對你這個(gè)行為負(fù)責(zé)，國家要譴責(zé)你，你必須承擔(dān)刑事責(zé)任。其中，在刑事不法的判斷上，由于罪刑法定原則的存在，判斷行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，首先要依法依照某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件作形式的判斷，然后，再進(jìn)一步依理對行為是否具有實(shí)質(zhì)違法性或者法益侵犯性作實(shí)質(zhì)判斷和檢驗(yàn)，即刑事不法=形式違法性+實(shí)質(zhì)違法性，分兩步完成行為是否屬于刑事不法行為的判斷。同樣的，對于行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，也要分兩步走，即判斷行為人是否具備正面的刑事責(zé)任事由，再反面檢驗(yàn)是否存在阻卻刑事責(zé)任的事由，從而完成對刑事責(zé)任的判斷。

一、犯罪的實(shí)體內(nèi)容嚴(yán)格講是刑事不法與刑事責(zé)任。

凡是學(xué)習(xí)法律的人，都應(yīng)該具備不法與責(zé)任的歸責(zé)思維，因?yàn)?strong>不法+責(zé)任的歸責(zé)構(gòu)造不僅存在于刑法領(lǐng)域，而是普遍存在于任何法律領(lǐng)域，某個(gè)行為不管是違反民法，還是違反行政法或者經(jīng)濟(jì)法，抑或違反訴訟法或者憲法，要對行為人進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，首先都要判斷該行為客觀上是否違反了該法律，即不法的判斷，其次還要進(jìn)一步判斷能否將不法行為以及造成的后果歸責(zé)于行為人，并對其進(jìn)行譴責(zé)或者非難，從而決定其是否應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任及其承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。例如，在民法中的違約或者侵權(quán)，首先也是要判斷該民事行為是否違反民法典的規(guī)定，同時(shí)，也要考慮能夠要求行為人承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的各種要素，最后才能判斷行為人承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任。可見，不法與責(zé)任的思維是一個(gè)普遍的法律思維，而不僅僅是一個(gè)刑法思維，更不僅僅是犯罪論體系的思維，不能看作是刑法學(xué)特有的專門概念或者犯罪論體系的一個(gè)專利。因此，對于刑法中的犯罪論體系而言，更為準(zhǔn)確和更為嚴(yán)格的說法應(yīng)該是，犯罪是由刑事不法與刑事責(zé)任兩大要件所組成的，刑事不法與刑事責(zé)任是犯罪成立的兩大條件，是犯罪的兩大實(shí)體內(nèi)容，在不法與責(zé)任前面加上“刑事”一詞能夠更好地與其他法律領(lǐng)域中的歸責(zé)構(gòu)造相區(qū)別。簡言之，刑事行為+犯罪嫌疑人=刑事案件！刑事不法+刑事責(zé)任=犯罪。

二、客觀要素與刑事不法要素，主觀要素與刑事責(zé)任要素不是一一對應(yīng)的關(guān)系。

由于人類認(rèn)識事物的過程具有規(guī)律性，這種規(guī)律性又具有普遍性，因此，不管是哪個(gè)國家的犯罪論體系，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，都強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持從客觀到主觀，從刑事不法到刑事責(zé)任，而不能反過來。但要注意，客觀與刑事不法，主觀與刑事責(zé)任之間并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，雖然大多數(shù)客觀要素決定了行為的刑事不法性，但也有少數(shù)客觀要素卻是決定決定行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，某個(gè)人的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力是一個(gè)客觀存在，屬于客觀要素，但卻是決定行為人是否應(yīng)當(dāng)刑事責(zé)任的要素，再如，期待可能性和一般預(yù)防的必要性等要素，也是一種客觀要素，但同樣也是決定行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任大小的要素，這些要素被稱作客觀責(zé)任要素，因此，不能把客觀要素與刑事不法要素等同起來。同樣的，也不要把主觀要素與刑事責(zé)任要素等同起來，雖然大多數(shù)行為人的主觀要素，例如，故意、過失是決定能否對行為人進(jìn)行譴責(zé)，進(jìn)而決定是否讓其承擔(dān)刑事責(zé)任的要素，但也有少數(shù)主觀要素被認(rèn)為是決定行為是否具有刑事不法性，例如，少數(shù)犯罪中的特定的目的、動(dòng)機(jī)以及特定犯的內(nèi)心經(jīng)過、傾向犯中的內(nèi)心傾向等，也曾被認(rèn)定可以決定行為是否具有刑事不法性，缺乏這些特定的主觀要素，行為仍不具有刑事違法性，這些要素被稱作主觀違法要素?？傊?，客觀要素不能等同于刑事不法要素，主觀要素也同樣不等同于刑事責(zé)任要素，一些客觀要素同時(shí)也是刑事責(zé)任要素，一些主觀要素同時(shí)也是刑事不法要素，二者不是一一對應(yīng)的關(guān)系，而是存在交叉的關(guān)系。

三、四要件犯罪論體系的劣勢

可以說，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，不管采取四要件犯罪論體系，還是采取階層犯罪論體系，都能解決99%的刑事案件，只有在極個(gè)別的少數(shù)刑事案件中，不同的犯罪論體系可以顯示出不同的解釋優(yōu)勢和說理路徑，尤其是如果使用階層犯罪論體系，可以更好地解釋一些富有爭議的疑難案件。

在傳統(tǒng)由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面所組成的四要件犯罪論體系中，同樣也是堅(jiān)持從客觀到主觀和大體堅(jiān)持從刑事不法到刑事責(zé)任的認(rèn)定思維。例如，犯罪客體與犯罪客觀方面的要件要素更多的是為了解釋或者證明行為是否構(gòu)成刑法所規(guī)定的刑事不法行為，而犯罪主體與犯罪主觀方面的要件要素更多的是為了解釋或者證明行為人是否應(yīng)該受到國家的譴責(zé)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在入罪與出罪方面，四個(gè)要件既是入罪的四個(gè)理由，同時(shí)也是出罪的四個(gè)理由。盡管如此，四要件犯罪論體系也存在明顯的劣勢：

（一）在傳統(tǒng)四要件犯罪論體系中，各個(gè)要件之間的邏輯關(guān)系說不清楚，其與犯罪的成立（結(jié)論）之間證明與被證明的關(guān)系沒有理清楚，更多的變成了四要件與犯罪成立結(jié)論之間的循環(huán)論證。本來，犯罪的四要件是否具備旨在說明或者判斷某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，但是，根據(jù)四要件的概念表述，又會(huì)變成四要件是否存在卻要由犯罪是否成立來證明。例如，先有犯罪行為還是先有犯罪客體？先有犯罪行為，還是先有犯罪主體？本來，犯罪客體是否存在旨在說明某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，但是，按照傳統(tǒng)犯罪客體的概念，沒有犯罪行為，就不會(huì)侵犯某種社會(huì)關(guān)系，也就不存在犯罪客體，這就變成了由犯罪行為是否存在來說明犯罪客體是否受到侵犯；同樣的，犯罪主體（事實(shí)上是主體上的要素，例如，責(zé)任能力、責(zé)任年齡、身份等）本來是用于說明該行為是否構(gòu)成犯罪，但是根據(jù)犯罪主體的概念，變成了沒有犯罪行為，就不存在犯罪主體，變成了由犯罪行為是否存在來證明犯罪主體是否存在。這樣，當(dāng)我們問犯罪行為又由誰來證明的時(shí)候，回答說是由四要件來說明，但當(dāng)進(jìn)一步追問，四要件又是怎么形成的，又要回答說是因?yàn)橛蟹缸镄袨榈拇嬖?，這就使得四要件與犯罪行為之間陷入了一種自我循環(huán)和自我論證的過程中，根本無法說清楚到底誰來證明誰，使得四個(gè)構(gòu)成要件失去了判斷和檢驗(yàn)?zāi)硞€(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的功能。

（二）傳統(tǒng)四要件犯罪論體系更加強(qiáng)調(diào)整體判斷，四個(gè)要件要求同時(shí)具備，缺一不可，該行為才具備值得科處刑罰的社會(huì)危害性，社會(huì)危害性變成了刑事不法+刑事責(zé)任的總和，或者社會(huì)危害性=客觀危害+主觀惡性。但是，由于沒有嚴(yán)格區(qū)分犯罪成立中刑事不法與刑事責(zé)任的先后順序，沒有進(jìn)一步說明犯罪四要件中的哪些要素旨在說明行為的刑事不法，哪些要素旨在說明行為人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，更沒有說明哪一個(gè)要素對犯罪成立的判斷上最低要作出什么貢獻(xiàn)。與此同時(shí)，在不構(gòu)成犯罪的場合中，沒有進(jìn)一步區(qū)分哪些要素屬于阻卻刑事違法事由，哪些要素屬于阻卻刑事責(zé)任事由，從而無法更為精準(zhǔn)地說明到底是因?yàn)樾袨榇嬖谛淌逻`法阻卻事由，還是因?yàn)樾袨槿舜嬖谧鑵s刑事責(zé)任事由而不構(gòu)成犯罪。這就如傳統(tǒng)的司法考試，只要考生參加兩天四門試卷的考試（總分600分），只要考生總分能夠達(dá)到360分及格線，就能通過司法考試，獲得法律職業(yè)資格證書；相反，只要總分沒有達(dá)到360分，就不能通過考試，而不管哪一卷沒有答好，不要求必須是哪一卷拖后腿拉分?jǐn)?shù)，其實(shí)就是不要求考生在每一門試卷中的最低成績（例如，單門試卷都要求達(dá)到90分以上），于是，只要考生總分360分就可以，哪怕主觀題考了0分，前三卷考了360分，也照樣能夠通過司法考試，這就忽視了某一試卷分?jǐn)?shù)對通過司法考試的貢獻(xiàn)，這種考查方法并不合理。

（三）在傳統(tǒng)四要件犯罪論體系中，由于沒有將正面成立犯罪的四要件與反面不構(gòu)成犯罪的阻卻違法事由與阻卻責(zé)任事由有機(jī)地結(jié)合起來，沒有把正反兩方面的事由看作是一個(gè)事物的兩面，正面事由與反面事由變成兩條互不交叉的鐵軌，使得在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，很容易形成一個(gè)單向的思維，即只需考慮行為是否符合犯罪成立的四個(gè)要件，似乎不需要再考慮行為或者行為人是否還存在不構(gòu)成犯罪的阻卻違法事由或者阻卻責(zé)任事由，更不會(huì)去考慮行為或者行為人是否還存在超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責(zé)任事由，這就會(huì)減少出罪的通道或者平臺，不利于刑事案件的正反兩面的檢驗(yàn)，更容易造成冤假錯(cuò)案。

   （四）傳統(tǒng)四要件犯罪論體系更多僅僅是對犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的一種事實(shí)描述，旨在說明犯罪是由四要件所組成的，犯罪包含了四要件，而缺乏對犯罪及其犯罪人否定的價(jià)值評判色彩，是一種存在論的思考方式。但事實(shí)上，不管是犯罪還是犯罪人，都是國家法律應(yīng)當(dāng)予以否定和譴責(zé)的對象，犯罪論體系的構(gòu)造上應(yīng)該采取規(guī)范論的思考方式，以凸顯出國家法律規(guī)范對犯罪及其犯罪人否定性的價(jià)值評判。

    四、階層犯罪論體系的優(yōu)勢

針對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的上述弊端，階層犯罪論體系剛好可以很好地克服這些弊端，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的問題上更加直觀，也更容易判斷。

（一）由于階層犯罪論體系有嚴(yán)格區(qū)分刑事不法與刑事責(zé)任，有說明哪些要素決定行為的刑事不法是否存在及其程度，哪些要素決定行為人的刑事責(zé)任是否存在及其大小，同時(shí)，也明顯強(qiáng)調(diào)刑事不法在先，刑事責(zé)任在后的邏輯順序，使得在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，都必須先判斷行為是否具有刑事不法，再進(jìn)一步判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，先客觀后主觀，先不法后責(zé)任。只有行為具備了刑事不法，才需要進(jìn)一步判斷行為人是否需要對刑事不法承擔(dān)刑事責(zé)任，而不能反過來。只存在有刑事不法但沒有刑事責(zé)任的行為，但絕對不存在只有刑事責(zé)任而沒有刑事不法的行為，因?yàn)槿魏涡淌仑?zé)任都是對刑事不法行為的責(zé)任。這就如現(xiàn)在的法律職業(yè)資格考試，考生先參加客觀題的考試（總分300分，及格分?jǐn)?shù)180分），只有通過了客觀題的考試，具備了客觀題所考查的法律知識，才能進(jìn)一步參加主觀題考試，沒有通過客觀題考試，絕對不能參加主觀題考試。在通過了客觀題考試之后，如果也通過了主觀題考試（總分180分，及格線108分），那么，就算通過了國家法律職業(yè)資格考試，可以獲得法律職業(yè)資格證書。

（二）由于階層犯罪論體系嚴(yán)格區(qū)分了刑事不法與刑事責(zé)任，因此，也就容易區(qū)分不構(gòu)成犯罪的阻卻刑事違法事由和阻卻刑事責(zé)任的事由，同時(shí)，還將這些不構(gòu)成犯罪的阻卻刑事違法事由或者阻卻刑事責(zé)任事由統(tǒng)一納入違法性與有責(zé)性的判斷中，實(shí)現(xiàn)了認(rèn)定犯罪正面事由與反面事由的統(tǒng)一，把一個(gè)事物的正反兩面有機(jī)地統(tǒng)一起來。尤其要指出的是，階層犯罪論體系中，更是主張存在著超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責(zé)任事由，在一些極端特殊的刑事案件中，如果要認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪則由一個(gè)更好的解釋出罪的平臺。例如，受虐待的婦女在特殊情況下殺死實(shí)施家暴的丈夫的行為，如果你認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，那么，就可以以婦女存在超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由（缺乏期待可能性，值得國家和人民的寬恕）予以出罪，盡管該婦女的行為仍然構(gòu)成不法，但由于缺乏刑事責(zé)任要素，則不認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，而四要件犯罪論體系則難以說明不構(gòu)成犯罪的理由，受虐婦女的行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，又不是刑法明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)行為，超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責(zé)任事由在四要件犯罪論體系中又沒有容身之處或者一席之地，不好說受虐婦女的行為是因?yàn)椴环纤囊械哪膫€(gè)要件而予以出罪。

（三）犯罪是一種惡的行為，國家對實(shí)施犯罪的人當(dāng)然要予以譴責(zé)和非難，因此，要求在犯罪論體系的構(gòu)造上要有規(guī)范思考的方式。在這一點(diǎn)上，階層犯罪論體系認(rèn)為犯罪是一種符合構(gòu)成要件且違法有責(zé)的行為就凸顯了犯罪屬于不法行為，以及需要國家對犯罪人予以譴責(zé)（責(zé)任）的規(guī)范否定評價(jià)色彩。

（四）由于階層犯罪論體系嚴(yán)格區(qū)分了刑事不法與刑事責(zé)任，更能夠解釋共同犯罪首先是一種共同的刑事不法行為，只要客觀上行為具有共同性，主觀上具有意識聯(lián)絡(luò)，就可以認(rèn)定行為人之間的行為構(gòu)成共同犯罪。在不法判斷上采取連帶責(zé)任，而責(zé)任判斷上采取個(gè)別責(zé)任，不要求各個(gè)行為人主觀上都要求具有相同的犯罪故意，更不要求每個(gè)行為人都達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者具備刑事責(zé)任能力等共同的要素。

    （五）由于階層犯罪論體系嚴(yán)格區(qū)分了刑事不法與刑事責(zé)任，可以更好地說明國家對于那些實(shí)施刑事不法行為但又不具備刑事責(zé)任能力的精神病患者應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)制治療的合法性依據(jù)，同樣，也可以更好地說明國家對于那些實(shí)施了刑事不法行為但又不沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人予以專門的矯治教育的合法性依據(jù)。因?yàn)檫@些人實(shí)施的行為仍具有刑事不法性，仍然要受到國家的法律制裁，只不過制裁的手段不是刑罰，而是保安處分。同樣，對于那些不具有刑事責(zé)任能力的人通過實(shí)施刑事不法行為而獲得的違法所得或者收入，國家可以予以追繳或者沒收的合法性依據(jù)。

    五、犯罪成立要件要素的基本內(nèi)容

在任何一個(gè)刑事案件中，任何犯罪都是由主體、行為、對象、結(jié)果以及因果關(guān)系，以及責(zé)任年齡、責(zé)任能力、身份，犯罪故意、犯罪過失以及犯罪目的或者動(dòng)機(jī)，少數(shù)案件中的違法性認(rèn)識和期待可能性等要素所組成的，其中，主體、行為、對象、結(jié)果以及因果關(guān)系，以及責(zé)任年齡、責(zé)任能力、身份等屬于客觀要素，而故意、過失、動(dòng)機(jī)、目的、違法性認(rèn)識屬于主觀要素。但是，如上所述，客觀要素不一定都是刑事不法要素，也有責(zé)任要素，例如，責(zé)任年齡、責(zé)任能力以及預(yù)防犯罪的必要性就屬于責(zé)任要素，例如，嚴(yán)打時(shí)期，對于某類犯罪的處罰往往更重一點(diǎn)，這是嚴(yán)打刑事政策或者犯罪形勢影響了國家對某類犯罪人的譴責(zé)程度，而不是影響該類案件的刑事不法程度；反過來，主觀要素也不一定都是責(zé)任要素，也有刑事不法要素，例如，有人主張主觀違法要素的概念，特殊犯罪中的特定目的、動(dòng)機(jī)、傾向犯中的內(nèi)心傾向等！因此，不要把客觀要素與刑事不法要素等同起來，也不要把主觀要素與責(zé)任要素等同起來，二者不是一個(gè)意思，千萬不要把二者完全等同起來！

這里特別需要指出的是，許多人認(rèn)為身份是一種影響違法存在及其程度的要素，事實(shí)上，身份中也存在著責(zé)任要素，這就是責(zé)任身份。這種責(zé)任身份不影響不法是否存在以及程度，只影響責(zé)任的存在及其程度，例如，未成年人以及老年人這種特殊身份，只能說，有沒有這個(gè)特殊身份只影響行為人是否有責(zé)任以及責(zé)任的大小，而不是影響刑事不法是否存在及其程度。未成年人和成年人實(shí)施同樣的行為，該行為的刑事不法是一樣的，那么，為什么對未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，是因?yàn)槲闯赡耆诉@個(gè)特殊身份決定國家應(yīng)當(dāng)對行為人譴責(zé)程度小一點(diǎn)，其刑事責(zé)任應(yīng)該輕一點(diǎn)。同樣的，青壯年與老年人實(shí)施同樣的行為，不法也是一樣的，但是對已滿75周歲的老年人從輕或者減輕處罰，也是因?yàn)槔夏耆诉@個(gè)特殊身份影響了責(zé)任，國家考慮其是老年人而對其譴責(zé)程度更輕一點(diǎn)。

以上這些隨想是本學(xué)期給華僑大學(xué)法學(xué)院2021級本科生講授刑法總論中犯罪論體系的主要內(nèi)容，講得不一定對，歡迎各位批評指正！謝謝大家！