第三十二條 用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

——《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕26號

【最高人民法院司法政策】

六、關于勞動爭議糾紛案件的審理

勞動爭議案件的審理對于構建和諧勞動關系，優(yōu)化勞動力、資本、技術、管理等要素配置，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，推動大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，促進新技術新產業(yè)的發(fā)展具有重要意義。應當堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴格依法區(qū)分勞動關系和勞務關系，防止認定勞動關系泛化。

——《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月21日，法〔2016〕399號）

【最高人民法院法官著述】

勞動法、勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法的調整對象均為勞動關系，用人單位和與之建立勞動關系的勞動者之間產生的爭議才為勞動爭議，因此，認定當事人之間是否成立勞動關系是審理勞動爭議案件的前提，是確定雙方權利義務的基礎。

勞動關系應具有以下特征：

第一，用工主體符合法律規(guī)定。根據(jù)勞動法、勞動合同法的規(guī)定，勞動關系中的用工主體(統(tǒng)稱用人單位)主要是指企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業(yè)單位、社會團體。除此之外，其他主體不能成為勞動關系的用工主體。

第二，勞動關系的雙方具有隸屬性。勞動關系一旦建立，即在用人單位和勞動者之間形成了一種以管理與被管理為特征的人身依附關系，包括人格的從屬性和經濟上的從屬性。人格的從屬性是指在勞動關系存續(xù)期間，勞動者向用人單位提供勞動時，需要將其人身自由在一定限度內交給用人單位，勞動者有服從用人單位規(guī)制與工作指令、接受用人單位監(jiān)督的義務；經濟上的從屬性是指勞動關系需以勞動者提供的職業(yè)上的勞動力為內容，并以報酬給付為必要條件。

第三，勞動關系是一種勞動力與生產資料的結合關系。勞動者一旦與用人單位形成勞動關系，勞動力就被作為一種生產要素被納入生產過程，因此，在勞動關系中，由用人單位提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件，由勞動者來完成用人單位指令的業(yè)務工作。

第四，勞動關系具有較強的國家干預性。為了保護和諧穩(wěn)定的勞動關系，國家通過大量法律法規(guī)對勞動關系予以規(guī)制，例如勞動合同的內容必須具備法定的必備條款、勞動合同的解除必須滿足法定條件等。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部〔2005〕12號)第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！痹撘?guī)定也體現(xiàn)了上述幾個特征。

勞務關系，是指不構成勞動關系的，一方提供勞務、一方支付報酬的民事關系，如家庭或個人與家政服務人員之間的關系，個體工匠與幫工、學徒之間的關系，農村承包經營戶與受雇人之間的關系等。

勞動關系與勞務關系存在以下差異：

(1)主體不同。勞動關系中的用工主體如前所述，勞務關系中的用工主體范圍則更為廣泛，可以是自然人、法人或其他組織。

(2)主體雙方之間的隸屬性不同。勞動關系中，主體雙方具有隸屬性，勞動者是用人單位的成員，遵守單位的規(guī)章制度，服從單位的領導和安排。勞務關系中，雙方是平等的民事主體，不具有身份上的隸屬和依附性。雖然提供勞務一方與接受勞務一方也存在一定的管理關系，但是該管理更側重于在提供勞務時的安排。

(3)國家干預性程度不同。勞動者和用人單位的權利義務除由勞動合同確定外，勞動法律法規(guī)還以強制的形式作出規(guī)定，如工作時間、解除合同必須依法進行、強制繳納社會保險等。勞務關系的雙方的權利義務充分體現(xiàn)意思自治，主要根據(jù)雙方的協(xié)商簽訂合同。

(4)法律救濟途徑不同。勞動關系產生的勞動爭議適用“一調一裁兩審”和“一調一裁”并存的專門的處理機制。勞務關系產生的糾紛為普通民事糾紛，適用普通民事訴訟程序處理。

——于蒙：《堅持依法保障勞動者合法權益與企業(yè)生存發(fā)展并重，依法妥善審理勞動爭議案件》，載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第68輯，人民法院出版社2017年版，第51～53頁。

《最高人民法院司法觀點集成》編者說明：

勞動關系的基礎為雇傭關系。為保護弱勢勞動者、保證經濟發(fā)展所需要的勞動力，國家對一定范圍內的雇傭關系進行干預，確定勞動者的基本權利，包括最低工資、工作時長、社會保障等內容。國家對于部分雇傭關系的干預，使得這部分雇傭關系被納入勞動法的調整范圍。當雇傭關系符合勞動法的調整范圍，體現(xiàn)國家對勞動者保護的強制干預時，便以勞動關系出現(xiàn)；當雇傭關系不在公權力的干預范圍之內時，則不屬于勞動法律法規(guī)調整范圍，而僅僅是一種普通的雇傭關系，受民法調整。

第二個層面，用工的組織從屬性。

勞動者的勞動被納入用人單位的生產經營系統(tǒng)。成為其中的一個組成部分，勞動者成為用人單位的勞動組織成員，在勞動中承擔作為勞動組織成員所應負的遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務。組織從屬性可以彌補人格從屬性的不足，將一些工作自主性較高、不宜納入人格從屬性范圍的人員吸納進來。比如律師對于律師事務所、會計師對于會計師事務所、企業(yè)內部承包者對于企業(yè)。

權威案例：劉桂霞與上海匯通速遞有限公司確認勞動關系糾紛上訴案

裁判要旨：

從屬性乃勞動關系的本質屬性，系區(qū)別于承包關系、勞務關系的根本所在。認定勞動關系，除符合勞法律規(guī)定的主體資格、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分之外，用人單位還須對勞動者具有用工管理權，雙方形成人身及經濟上的從屬關系。基本上不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經營風險，與用人單位沒有從屬關系的，不是用人單位的勞動者。

上海市浦東新區(qū)人民法院經審理認為，勞動關系是勞動者與用人單位在勞動過程中以勞動力的使用和勞動報酬的支付為對價而建立的社會經濟關系。認定勞動關系，除勞動者和用人單位符合勞動法律規(guī)定的主體資格、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分之外，用人單位還須對勞動者具有用工管理權，雙方形成人身及經濟上的從屬關系?；旧喜唤邮苡萌藛挝还芾?、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經營風險，與用人單位沒有從屬關系的，不是用人單位的勞動者。本案中，原告與被告配偶宋憲才均系適格的勞動法律關系主體，宋憲才生前一直使用原告“匯通快運”商標從事快遞業(yè)務，但雙方并未就工資標準、工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護等進行約定。

被告雖主張原告曾向宋憲才每月支付工資，但未提供相關證據(jù)予以證實。根據(jù)原告提供的宋憲才書寫的結算記錄，結合證人汪承鑫的當庭陳述，可以認定宋憲才生前所得報酬源自其向大團地區(qū)客戶收取的快遞費與汪承鑫向其收取的走件費等費用之間的差額。宋憲才每日至汪承鑫處取件、交件、結算，是為獲取相應的經濟利益，并非原告對宋憲才進行的用工管理。宋憲才以自己的技能、交通工具等自行攬件、送件，自擔經營風險，與原告未形成人身及經濟上的從屬關系。故原告要求確認其與宋憲才之間不存在勞動關系的請求合法有據(jù)，應予支持。

【案號】（2010）浦民一（民）初字第16686號；（2011）滬一中民三(民)終字第911號

來源：最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》人民法院出版社2021年7月出版、案例來源《人民司法》

以下來源于勞動午報

送餐騎手與平臺之間的關系以約定為準

2019年8月3日，李思華與銳速公司簽訂勞務承攬協(xié)議。該協(xié)議約定李思華為公司提供餐飲配送工作，報酬為按單提成，每單提成6元，沒有底薪，自帶交通工具送餐。此外，協(xié)議還約定李思華要通過手機登錄公司平臺APP軟件接單、取單、送單，亦可交由他人代為完成。如遇中班和晚班，需到公司辦公場所參加早會接受安全教育。其報酬均由公司按李思華完成的提成量通過銀行轉賬支付。

2019年11月，李思華在送餐途中摔倒致傷。經勞動爭議仲裁后，李思華又向法院提起訴訟，要求確認其與公司之間存在勞動關系，但被法院判決駁回。

【評析】

《民法典》第一千一百九十三條規(guī)定，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。李思華作為完全民事行為能力人，與公司簽訂了勞務承攬協(xié)議，由此可以認定雙方之間為承攬關系，并非勞動關系。

此外，如果按勞動關系要件衡量，李思華為公司從事送餐工作，自帶交通工具，報酬根據(jù)送餐數(shù)量多少確定；其從網絡平臺接單、取單、送單服務，無需到公司辦公場所上下班；公司雖對李思華等騎手進行安全教育，對其服務態(tài)度、服務標準等也有要求，但這并不是嚴格意義上的企業(yè)管理。因此，雙方之間不構成勞動關系。

居委會與雇工之間可以形成勞動關系

小杜大學畢業(yè)后，于2020年1月初被某社區(qū)居委會臨時雇用，并從事新冠肺炎疫情防控工作。雙方口頭約定：小杜只在居委會工作忙時隨叫隨到，屬于不定期雇用，其待遇是每月工資2300元。

斷斷續(xù)續(xù)工作到9月初時，小杜提出訂立書面勞動合同。居委會認為自己不是勞動法上的用人單位，雙方僅僅是臨時性雇用關系，不能訂立勞動合同。

2020年10月初，小杜再次受居委會指派，連續(xù)20天到小區(qū)挨家進行人口普查統(tǒng)計。期間，小杜被一流浪狗咬傷。小杜要求居委會為其申報工傷，居委會再次以雙方之間僅僅是雇用關系為由予以拒絕。

【評析】

《民法典》第一百零一條規(guī)定：居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。

《勞動合同法》第十五條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

本案中，社區(qū)居委會是法律規(guī)定的適格用工主體，小杜與居委會雖未簽訂書面勞動合同，但雙方之間的用工關系完全符合勞動關系規(guī)定的條件。事實上，雙方已經形成事實勞動關系。

合作主體之間的關系按自愿原則確定

2019年4月21日，劉爽與某傳媒有限公司簽訂了直播合作協(xié)議。該協(xié)議約定：劉爽在公司做主播，由公司提供場地、直播設備及其他直播便利。合作期限為2019年4月21日至2021年4月20日。

協(xié)議還約定：雙方已就約定內容達成業(yè)務合作關系。劉爽明確知悉和確認其并未與公司建立任何勞動關系，其不得以任何理由向公司索要與勞動關系相關的勞動報酬、社會保險、員工福利等。劉爽收入主要為粉絲打賞，由公司先與直播平臺結算，扣除押金、稅費后再發(fā)放。

事后，劉爽以公司未提供承諾的待遇為由離職，同時，要求公司向其給付解除勞動合同經濟補償金等。公司對此予以拒絕。

【評析】

《民法典》第五條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的民事法律行為有效。

本案中，劉爽既可以與傳媒公司簽訂勞動合同，也可以簽訂合作協(xié)議。既然劉爽選擇了合作關系，就應當受該協(xié)議約束。其無正當理由的反悔，不會得到法律的支持。更何況雙方之所以簽訂直播合作協(xié)議，原因是考慮到劉爽自身的才藝，為了實現(xiàn)雙方共同發(fā)展、共同獲益。

相反，如果按勞動關系要件衡量，劉爽的主要報酬是直播平臺粉絲的打賞，并非直接來自于公司。因此，雙方之間并不存在建立勞動關系的合意。

究竟是勞務合同還是勞動合同要看實質

2017年4月，急于找份工作的農民工沈秀榮到某建筑工程公司應聘。雖然她已經47歲，該公司仍安排她到施工現(xiàn)場從事做飯兼雜務工作。不過，雙方在簽訂勞務用工協(xié)議時特別注明“雙方之間系勞務關系”。

此外，雙方還在協(xié)議中約定：公司有權隨時解除雙方之間的勞務合同且無需承擔任何補償。沈秀榮工資標準為每月2700元，每月可休息3天。

2019年9月31日，公司提出與沈秀榮解除勞務關系，并告知其第二天不必來上班了。隨后，公司與她結算了當月工資。

沈秀榮提出，她入職兩年半來從未享受過年休假。即使公司與她解除勞動關系，也應當給予相應的經濟補償。而公司以雙方之間系勞務關系為由，既不給付經濟補償，還不承認沈秀榮享有年休假待遇。

【評析】

《民法典》第一百五十一條規(guī)定：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

對于勞動關系與勞務關系有何區(qū)別，沈秀榮作為農民工并不了解，也無法作出正確判斷。其與該公司簽訂的雖是勞務合同，但雙方均符合建立勞動關系的主體資格，沈秀榮提供勞動，接受公司的勞動管理，公司按月向沈秀榮發(fā)放勞動報酬。因此，雙方所簽訂的勞務協(xié)議，并不影響雙方實際建立的是勞動關系的真實屬性。