作者/ 劉春輝 張海龍 王可慧（北京云亭律師事務(wù)所）

1.2011年12月15日，華仁公司與宿澳公司簽訂《山水云房一期住宅樓施工合同》，約定宿澳公司將其開(kāi)發(fā)的山水云房一期住宅樓工程發(fā)包給華仁公司承建。

2.2013年6月16日，華仁公司與宿澳公司簽訂二期合同，約定宿澳公司將其開(kāi)發(fā)的山水云房住宅樓工程（二期三標(biāo)段工程）發(fā)包給華仁公司承建。

3.2015年8月19日，華仁公司與宿澳公司、南澳公司簽訂《商品房抵工程款協(xié)議書》一份，協(xié)議約定南澳公司以山水云房第五期的商品房（期房）抵償宿澳公司應(yīng)支付給華仁公司的宿遷山水云房一期、二期工程剩余應(yīng)付工程款。以房抵款協(xié)議還載明“因甲方南京公司的山水云房五期項(xiàng)目尚在建設(shè)中，具體的工程款抵房的內(nèi)容尚無(wú)法最終明確，因此本協(xié)議各方僅就甲方南京公司的山水云房五期商品房的抵工程款的事項(xiàng)形成如下的原則性約定”，“在甲方南京公司開(kāi)發(fā)的山水云房五期的商品房取得商品房預(yù)售許可證之日起，甲乙雙方應(yīng)立即就山水云房五期商品房協(xié)商確認(rèn)具體的工程款抵房方案”。

4.2017年5月31日，華仁公司在山水云房一期工程結(jié)算審定單上簽章，該審定總價(jià)金額為142397918元。

5.2017年12月4日，興光公司（受宿澳公司委托審核）出具二期工程竣工結(jié)算審核報(bào)告一份，審核結(jié)果為：本工程送審金額為159863231元，審定金額為132377598元，核減金額27485633元，核減率為17.19%。

6.因雙方對(duì)案涉工程造價(jià)及工程款支付發(fā)生爭(zhēng)議，華仁公司向一審法院起訴，請(qǐng)求判決宿澳公司支付工程款，宿澳公司主張應(yīng)繼續(xù)履行《商品房抵工程款協(xié)議書》第一條第三款以房抵工程款。

7.一審法院認(rèn)為在債務(wù)履行期限屆滿前，華仁公司即與宿澳公司、南澳公司簽訂以房抵款協(xié)議，鑒于以房抵付工程款系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，?yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，但因雙方并未能就以房抵工程款的時(shí)間、數(shù)額、房號(hào)、抵房?jī)r(jià)格等具體方案達(dá)成一致意見(jiàn)，判決支持華仁公司主張宿澳公司給付工程款。

8.二審法院認(rèn)為由于該《商品房抵工程款協(xié)議書》簽訂時(shí)抵充的工程款尚未到期，該約定無(wú)效。宿澳公司、南澳公司不服，向最高院提出再審申請(qǐng)，最高院駁回其再審申請(qǐng)。

本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是《商品房抵工程款協(xié)議書》第一條第三款是否有效？云亭建工律師團(tuán)隊(duì)分析如下：

第一，承發(fā)包雙方在工程款清償期屆滿前簽訂以房抵工程款的協(xié)議，由于工程款數(shù)額、房屋價(jià)值等尚不明確，一般被理解為在施工過(guò)程中，發(fā)包人為了擔(dān)保將來(lái)一定能夠按時(shí)向承包人支付工程款而簽訂的，主要功能是擔(dān)保，承包人并無(wú)意獲得這些房屋。2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問(wèn)題》第九條關(guān)于以物抵債的意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)參照禁止流押、流質(zhì)的規(guī)定，認(rèn)定債務(wù)履行期屆滿前約定的以物抵債無(wú)效。（近幾年的司法實(shí)踐有不同觀點(diǎn)）。

本案中，《商品房抵工程款協(xié)議書》第一條第三款約定的工程款尚未到期，工程款金額不確定，房屋還在建設(shè)之中，具體哪些房屋用于抵頂工程款也不確定，該約定可能導(dǎo)致雙方利益顯示公平，所以二審法院認(rèn)定該約定系在債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成，應(yīng)為無(wú)效。

第二，根據(jù)《九民紀(jì)要》第44條的規(guī)定，當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議的，除存在法律規(guī)定無(wú)效情形外，應(yīng)為有效協(xié)議。根據(jù)本案二審法院制定的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第12條規(guī)定，發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，除存在法律規(guī)定無(wú)效情形外，應(yīng)為有效協(xié)議。但是，以上兩條均不是指在債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議的情形，《九民紀(jì)要》第45條雖是針對(duì)這種情形，卻又沒(méi)有直接規(guī)定效力問(wèn)題。所以，現(xiàn)有規(guī)定并未指出該種情形下以房抵工程款協(xié)議有效，本案二審判決《商品房抵工程款協(xié)議書》第一條第三款無(wú)效不違反法律規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)民法典》

第三百八十八條　設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效的，擔(dān)保合同無(wú)效，但是法律另有規(guī)定的除外。

擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四百零一條　抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

第四百二十八條　質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》

44.【履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無(wú)其他無(wú)效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請(qǐng)撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請(qǐng)撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其申請(qǐng)撤回起訴。當(dāng)事人申請(qǐng)撤回起訴，經(jīng)審查不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請(qǐng)撤回起訴，請(qǐng)求人民法院出具調(diào)解書對(duì)以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒(méi)有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時(shí)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

45.【履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（已失效）

第十二條  發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，對(duì)該抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無(wú)效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對(duì)其主張不予支持。

最高人民法院在本案民事裁定書中就以房抵工程款協(xié)議問(wèn)題論述如下：

首先，案涉《商品房抵工程款協(xié)議書》屬于在債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四十四條適用對(duì)象為債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，第四十五條并未對(duì)協(xié)議的效力作出規(guī)定，南京澳林公司、宿遷澳林公司據(jù)此主張協(xié)議有效并無(wú)法律依據(jù)。原判決認(rèn)定協(xié)議無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。其次，在案涉《商品房抵工程款協(xié)議書》無(wú)效的情況下，不存在新債消滅舊債和該協(xié)議能否實(shí)際履行的問(wèn)題，原判決認(rèn)定宿遷澳林公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行支付工程款及延期付款利息的債務(wù)并無(wú)不當(dāng)。最后，由二審判決可知，南京澳林公司在上訴請(qǐng)求事實(shí)與理由中僅闡述了宿遷澳林公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款義務(wù)，而并未涉及若宿遷澳林公司應(yīng)承擔(dān)債務(wù)時(shí)南京澳林公司是否構(gòu)成債務(wù)加入、是否對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題，未對(duì)連帶責(zé)任的認(rèn)定提出異議。民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！惫识彿ㄔ簩?duì)此未予以審查，維持一審判決，并無(wú)不當(dāng)。

案件來(lái)源：南京澳林地產(chǎn)有限公司、宿遷澳林置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書|（2020）最高法民申6153號(hào)

云亭建工律師團(tuán)隊(duì)就本文相關(guān)問(wèn)題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考：

案例一：中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生發(fā)展有限公司合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書丨（2019）最高法民申6801號(hào)

盡管《執(zhí)行事宜協(xié)議書》約定了以房抵款事宜，且中建二局與豪生公司亦簽訂了《商品房買賣合同》，但從《執(zhí)行事宜協(xié)議書》“鑒于：……4.甲方（豪生公司）現(xiàn)承諾自愿償還所欠乙方（中建二局）債務(wù)，并以附條件的'以房抵款’及法院查封等方式保證兌現(xiàn)承諾”約定及豪生公司歸還部分款項(xiàng)后，中建二局向泉州中院申請(qǐng)解除對(duì)相應(yīng)價(jià)值抵債房產(chǎn)的查封，并與豪生公司解除相應(yīng)金額抵債房產(chǎn)的《商品房買賣合同》的行為看，豪生公司簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為其向中建二局履行案涉工程款付款義務(wù)提供擔(dān)保，案涉《商品房買賣合同》并非當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示。二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中預(yù)先約定若豪生公司未能如期還款則以相應(yīng)價(jià)值的商品房直接抵付所欠中建二局的債務(wù)的條款因違反了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。

案例二：奇臺(tái)縣蒙奇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書丨（2019）最高法民申5468號(hào)

關(guān)于雙方當(dāng)事人對(duì)欠付工程款是否達(dá)成了以物抵債協(xié)議的問(wèn)題。本案中，雙方于2011年9月18日簽訂的《昌吉商業(yè)廣場(chǎng)建安工程建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定：“本工程竣工后，結(jié)算審核完成后在合同約定的時(shí)間內(nèi)，甲方（蒙奇房產(chǎn)公司）不能按時(shí)按量的支付乙方（和興祥建筑公司）工程款時(shí)，甲方可以將已竣工的可以投入使用的成品（如商場(chǎng)以及產(chǎn)權(quán)式酒店）等，按欠付的乙方工程款等價(jià)轉(zhuǎn)交于乙方名下，轉(zhuǎn)交價(jià)格按當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)行情下浮15%，甲方無(wú)償配合乙方營(yíng)銷，物業(yè)管理由甲方管理?！眳f(xié)議簽訂時(shí)，案涉工程剛開(kāi)始施工，雙方尚未形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，房屋亦未建成，以物抵債協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的基本內(nèi)容均未確定。雙方實(shí)際履行合同過(guò)程中，存在蒙奇房產(chǎn)公司以建成后的商品房抵償工程款的情況，但雙方就此另行簽訂了商品房買賣合同，并對(duì)抵償工程款的房屋的位置、面積及價(jià)格做出清楚明確的約定，確定了抵償工程款的具體數(shù)額。據(jù)此，二審法院認(rèn)定案涉《昌吉商業(yè)廣場(chǎng)建安工程建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》不具備以物抵債協(xié)議的基本內(nèi)容，不能認(rèn)為雙方就案涉工程欠款達(dá)成了以商品房抵償?shù)暮弦?，該認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。