羅  龍  

在常見的法律實(shí)務(wù)中，如租賃合同、客運(yùn)服務(wù)合同、醫(yī)療服務(wù)合同、維修服務(wù)合同、承包經(jīng)營合同、保管合同等合同類案件，因合同違約涉及損害賠償時(shí)，普遍存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題。對此，《合同法》第一百二十二條賦予了受損害一方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以此來規(guī)范上述沖突問題的解決?，F(xiàn)在，最新頒布的《民法典》對于合同法第一百二十二條條文不再保留，將該沖突解決規(guī)范納入了民法總則編的第一百八十六條，并通過其他分則編對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的的法律適用問題進(jìn)行了更深層次的規(guī)定。

一、認(rèn)識違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的基本概念

（一）何種情況下會(huì)產(chǎn)生兩種責(zé)任競合

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是基于合同給付義務(wù)一方未盡保護(hù)另一方人身或財(cái)產(chǎn)安全的合同義務(wù)，或者因合同一方的加害行為致使另一方人身或財(cái)產(chǎn)安全遭受損害的情況下產(chǎn)生的。

如在租賃合同履行過程中，承租人違反妥善使用和保管租賃物的義務(wù)，或因承租人的管理過失，致使出租人財(cái)產(chǎn)遭受損失的行為；再如在客運(yùn)服務(wù)合同履行過程中，客運(yùn)公司及駕駛員違反安全義務(wù)，或因駕駛員的過錯(cuò)造成事故，致使乘客受傷等類似案件。其實(shí)質(zhì)是，受害人主張損害賠償?shù)那謾?quán)人的事實(shí)行為同時(shí)具備侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人便獲得了兩種責(zé)任的訴訟請求權(quán)。

所以，與其說是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，還不如說是損害賠償責(zé)任的請求權(quán)競合更為具體。

（二）競合的構(gòu)成要件

之所以說違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是損害賠償責(zé)任的請求權(quán)競合，在筆者看來，主要是因?yàn)楹贤环疆?dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，同時(shí)具備違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件：第一、行為人的違反合同義務(wù)的行為同時(shí)違反了義務(wù)性規(guī)范，如安全保護(hù)、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)；第二、行為人對違反合同義務(wù)的行為存在主觀上的過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)性違約行為；第三、該行為造成了損害后果。

（三）競合情形下的請求權(quán)選擇

產(chǎn)生以上情形的競合后，受害人在請求行為人承擔(dān)違約責(zé)任或請求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之間，只能選擇其一。審判實(shí)務(wù)中，僅允許受害人要么以違約之訴，要么以侵權(quán)之訴主張，選擇其一請求權(quán)未獲滿足的，不可能再主張另一個(gè)請求權(quán)。這不同于工傷賠償與交通事故責(zé)任賠償?shù)母偤?，無法同時(shí)主張，無法取得雙賠。

值得注意的是，受害人行使選擇權(quán)的時(shí)間問題。根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第30條的規(guī)定，請求權(quán)人變更訴訟請求須在一審開庭前提出，但從審判實(shí)務(wù)中來看，大多數(shù)案例允許請求權(quán)人在一審辯論終結(jié)前提出。

至于受害人是選擇違約責(zé)任主張權(quán)利還是選擇侵權(quán)責(zé)任，需要對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的異同進(jìn)行充分理解后作出適用性選擇。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差異性及競合之下的同一性

（一）兩種責(zé)任的差異性

通常情況下，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間主要存在以下區(qū)別：

第一、歸責(zé)原則的區(qū)別，違約責(zé)任的歸責(zé)原則適用的一般是嚴(yán)格責(zé)任，也就是說，不管合同當(dāng)事人是否具有故意或過失，只要存在合同義務(wù)一方不履行合同或履行不符合約定的事實(shí)，且不具有抗辯理由的，就承擔(dān)違約責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任一般是過錯(cuò)責(zé)任，以侵權(quán)行為人存在過錯(cuò)為前提；

第二、舉證責(zé)任的區(qū)別，違約責(zé)任中，合同權(quán)利一方一般只需證明存在合同不履行或違約履行的狀態(tài)，由違約方證明自己無過錯(cuò)；而侵權(quán)責(zé)任中，一般需要由受害人來證明侵權(quán)人存在過錯(cuò)，個(gè)別情形下才適用過錯(cuò)推定；

第三、責(zé)任構(gòu)成的區(qū)別，違約責(zé)任中，行為人實(shí)施了違約行為且無有效抗辯理由的，行為人就承擔(dān)違約責(zé)任，一般來說，是否造成損害事實(shí)不影響違約責(zé)任的成立；而侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的構(gòu)成要件之一；

第四、責(zé)任形式的區(qū)別，違約責(zé)任包含違約金的形式，違約行為發(fā)生后，違約金的支付，不以對方發(fā)生損害為條件；而侵權(quán)責(zé)任主要體現(xiàn)在損害賠償；

第五、賠償范圍的區(qū)別，違約責(zé)任賠償范圍適用可預(yù)見性規(guī)則，但不包括精神損害賠償；而侵權(quán)責(zé)任賠償以實(shí)際損失填補(bǔ)為原則，包括精神損害賠償。

第六、司法實(shí)踐中有所區(qū)別，侵權(quán)責(zé)任案由的被告主體范圍更為廣泛，不受是否存在合同關(guān)系的影響，同時(shí)法院對于侵權(quán)行為與損失范圍之間的因果關(guān)系，多是從寬掌握，不會(huì)過于精細(xì)地細(xì)究充分必要條件，一般易支持原告的訴訟請求；違約責(zé)任則需要與被告之間存在合同關(guān)系，且在考慮違約行為與損失范圍的因果關(guān)系上，會(huì)比較嚴(yán)格的考慮其充分必要性的問題。

（二）兩種責(zé)任競合之下的同一性

前面提到的兩種責(zé)任的區(qū)別，在通常的合同糾紛與侵權(quán)糾紛案件中予以適用能得以普遍認(rèn)可。但在兩者競合的情形下，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定主張損害賠償責(zé)任時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)，不管是選擇違約之訴還是選擇侵權(quán)之訴，在規(guī)則的適用過程中其實(shí)際運(yùn)用的效果上，具有很大程度的同一性，具體表現(xiàn)在：

第一、在歸責(zé)原則方面

行為人的違約行為構(gòu)成侵權(quán)性違約行為是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的構(gòu)成要件之一?！逗贤ā?/span>122條的規(guī)定，違約行為侵害人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也就定義了違約行為的侵權(quán)性質(zhì)，實(shí)際是在評價(jià)行為人對損害事實(shí)是否存在過錯(cuò)的論證過程，與侵權(quán)之訴具有同一性。

第二、責(zé)任構(gòu)成方面

    《合同法》122條，要求行為人的違約行為侵害到對方的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，造成損害事實(shí)是承擔(dān)違約責(zé)任的條件，這與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是一致的。

第三、證明責(zé)任方面

不管是以違約責(zé)任還是以侵權(quán)責(zé)任主張損害賠償，首先，原告均需對損害的存在及其大小等事實(shí)予以證明；其次，原告應(yīng)對其所受損害與被告的不法行為（違約或侵權(quán)）之間存在因果關(guān)系的事實(shí)予以證明；最后，原告還應(yīng)舉證證明被告存在違約行為或侵害行為的事實(shí)。以商場購物因地板太滑而摔倒為例：首先，原告需要證明自己受到了傷害且發(fā)生實(shí)際損失；然后，原告要證明與被告存在消費(fèi)合同關(guān)系或證明是在商場消費(fèi)時(shí)受傷，且摔倒是因?yàn)樯虉龅孛鏉窕蛔詈?，原告還要證明被告有約定或法定的負(fù)責(zé)保障商場場所符合安全生產(chǎn)條件的義務(wù)，原告能完成以上證明責(zé)任，被告商場就應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此說明個(gè)案中主張違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任要求原告方達(dá)到證明責(zé)任的實(shí)際效果是一致的。

第四、損失賠償范圍方面

損害賠償責(zé)任有侵害人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益之分：一方面，當(dāng)損害的是人身權(quán)益的時(shí)候，以違約責(zé)任主張?jiān)V求和以侵權(quán)責(zé)任主張?jiān)V求的損失范圍基本是一致的；其中僅精神損害撫慰金的賠償，在違約責(zé)任案件中，多數(shù)案例持否定態(tài)度，就算有少數(shù)案例支持，也只是個(gè)別法官根據(jù)更新的法律理論作出的自由裁判。

另一方面，侵權(quán)責(zé)任的固有利益損失和違約責(zé)任的可預(yù)見性損失也無截然界限。以租賃合同來說，基于過失導(dǎo)致租賃物及其他財(cái)產(chǎn)損壞以后，必定導(dǎo)致承租人的停產(chǎn)停業(yè)損失及出租人的租金損失，不僅房屋及財(cái)產(chǎn)的完好無損是固有利益損失，而且倘若事故發(fā)生則正常運(yùn)營的營業(yè)收入或租金收入的可得利益，也屬于固然損失，不論是以違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任主張損害賠償，其房屋修復(fù)費(fèi)用的損失、財(cái)產(chǎn)毀滅的損失、停業(yè)損失、租金收入損失，都屬于正當(dāng)實(shí)際損失，其預(yù)見性損失與固有利益損失混同。

三、《民法典》實(shí)施后，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的法律適用問題進(jìn)一步得到規(guī)范

2020年5月28日公布的《中華人民共和國民法典》于2021年1月1日起施行。該法典將《合同法》第一百二十二條的規(guī)定予以刪除，以第一百八十六條、第五百九十二條、第九百九十六條、第一千壹佰六十五條和一千壹佰七十三條以及合同編、人格編、侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定，對違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)競合時(shí)的法律適用形成了基本統(tǒng)一的適用規(guī)則。并且在《民法典》第九百九十六條中規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇要求承擔(dān)違約責(zé)任后，仍可以主張精神損害賠償，由此基本消除了原違約責(zé)任的損失范圍不包含精神損害撫慰金的裁判差異，今后的違約之訴中，可以同時(shí)主張精神損害賠償。

綜上所述，本文主要從違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的產(chǎn)生、構(gòu)成要件、兩者之間的區(qū)別，以及競合情形下的同一性等方面進(jìn)行探討。但對于競合情形下的個(gè)案，選擇不同請求權(quán)所產(chǎn)生的擔(dān)責(zé)主體及擔(dān)責(zé)后是否能追償?shù)葐栴}還需進(jìn)一步深入探討與解決。