前 言

建設工程具有資金量大、利潤率高的特點，它是行業(yè)內(nèi)各個企業(yè)的兵家必爭之地。建設工程地位重要，影響重大，也是國家進行管理的重點，國家因此也制定了相應的法律法規(guī)進行規(guī)范，一項基本的制度就是招投標制度。招標投標制度是建設工程領域責任制形式的體現(xiàn)。對于一些特定項目，一般由建設單位發(fā)布招標公告，施工單位制作響應文件，參與工程投標。建設單位公開評標，依據(jù)一定標準，擇優(yōu)選擇施工單位。

一

必須招標的項目

基建領域是關乎社會民生的重大領域，眾多民營、國資企業(yè)均投入重金進行項目開發(fā)。因基建領域包含范圍廣泛，部分工程項目又與社會公眾利益密切相關，所以國家陸續(xù)出臺法律法規(guī)，明確規(guī)定了必須公開招標的工程項目范圍。

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招投標法”）第3條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?？偨Y(jié)而言，關乎社會重大利益、涉國資開發(fā)背景和涉外資非營利項目必須進行招標，具體范圍為工程項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及重要設備、材料采購。

2018年6月，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會先后發(fā)布《必須招標的工程項目規(guī)定》（第16號）和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號），對必須招標的項目進行了細化規(guī)定，筆者總結(jié)如下：

二

中標無效的情形

因大部分工程項目涉及金額巨大，在巨大的經(jīng)濟利益面前，一些招投標人通過各種手段影響招標公平。為打擊上述違法行為，《招投標法》詳細規(guī)定了五種中標無效的情形，筆者總結(jié)如下：

三

中標無效的法律后果：合同位階矛盾

必須進行招標的工程項目被認定為中標無效的，直接后果就是簽訂的建設工程總承包合同（以下簡稱“施工合同”）無效。在法律實踐中，因工程項目實際情況，承發(fā)包人可能在后續(xù)施工中會簽訂多份施工合同和補充協(xié)議。當雙方發(fā)生糾紛時，應當如何適用合同？

在中標有效的情況下，解決思路十分明確。第一，中標備案合同具有最高效力，涉及工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款的實質(zhì)條款不得變更；第二，非實質(zhì)條款的變更在雙方達成合意的前提下有效。

但如果在中標無效的情況下，合同的適用就存在爭議。因中標無效，導致中標備案合同無效，而后續(xù)施工合同因未進行招標程序而無效，則整個項目簽訂的施工合同均為無效，此時雙方發(fā)生糾紛，特別是價款糾紛，應如何適用合同？

結(jié)合司法解釋和相關案例，筆者提出如下見解：首先，涉案施工合同均無效的情況下，以實際履行的合同為準，實際履行合同判斷標準為簽證記錄、工程款支付記錄、會議紀要、竣工驗收材料等。

其次，無法確定實際履行合同的，先前法院處理方式為結(jié)合施工合同差價，結(jié)合工程質(zhì)量、當事人之間過錯、誠實信用原則等予以合理分配確定【（2017）最高法民終175號】。筆者對上述裁判規(guī)則存在異議，第一，裁判規(guī)則忽視雙方真實意思表示，以合同差價為基礎，難免有和稀泥之嫌疑。第二，依據(jù)雙方過錯和法律原則裁判，標準無法量化，自由裁量空間過大。2021年發(fā)布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一），提出了明確處理方式，24條第3款規(guī)定，實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。上述規(guī)則的出臺解決了無效施工合同的位階矛盾。

四

聯(lián)合招標問題

在實務中，部分大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程的招標接受聯(lián)合體招標，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標，兩個以上的承包單位可以組成聯(lián)合體，共同參與招標。聯(lián)合體招標人應參加資格預審并提交資格預審申請文件，資格預審后，聯(lián)合體不可增減、更換成員參加投標?！　?/span>

聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

五

招投標風險防范

施工單位作為投標人，在參與工程項目招標過程中，應遵守相關法律法規(guī)，以合理合法手段競爭，以達到中標目的。筆者針對招投標常見風險，提出如下建議：

第一，區(qū)分項目性質(zhì)，非必須招投標項目上應采用非招投標的其他方式。現(xiàn)今法律規(guī)定確定了必須采取招投標的范圍，那么除了該范圍之外的其他建設工程項目便可以不采用招投標的方式。施工單位在工程項目前期調(diào)查中，可以對照《招標投標法》《招標投標法實施條例》查看所列范圍，準確界定項目是否需要采取招投標的方式，一方面節(jié)省時間精力，另一方面也可以避免很多法律上的風險。

第二，規(guī)范招投標過程中材料獲取途徑、方式、內(nèi)容?，F(xiàn)實商業(yè)活動中，為了獲取有力競爭地位，施工單位都會盡可能獲取招標信息，在獲取招標信息后會再盡可能獲取相對應的招投標資料。但是在信息獲取過程中，應警惕侵犯商業(yè)秘密罪和賄賂犯罪的風險。施工單位不得以“培訓”“幫忙”等不正當方式獲取招投標內(nèi)部信息，不規(guī)范的信息獲取行為輕則導致廢標，重則導致侵犯商業(yè)秘密和賄賂罪的刑事犯罪，這對于施工單位來說，都是得不償失的。

第三，禁止“圍標”“陪標”。在招投標中，一些施工單位為了減少競爭，會請求其他單位陪同投標走形式或者投標單位在參加招標前私下串通，一致抬高或壓低投標報價進行投標。上述行為均屬于串通投標行為，都會導致中標被廢，構(gòu)成串通投標罪。串通投標的行為嚴重損害招投標程序的公平公正，也會給施工單位帶來刑事法律風險，施工單位應警惕杜絕。

作 者 簡 介

施若冰

法律碩士。專注于民商事爭議解決、企業(yè)合規(guī)、建設工程等法律服務領域。