《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@是關(guān)于犯罪概念的界定，其中前半句從正面規(guī)定什么是犯罪，后半句從反面規(guī)定了出罪的情形。由于后半句以“但是”引領(lǐng)，一般稱之為但書規(guī)定。

1.但書規(guī)定的定位

關(guān)于但書內(nèi)容與犯罪的關(guān)系會有不同的理解。從語義上理解，“不認(rèn)為是犯罪”，前提是本來是犯罪，只是基于刑法的謙抑性以及刑事政策的考慮，不將其作為犯罪處理，否則可以直接表述為“不是犯罪”。另外，前半句界定了什么是犯罪，后半句用“但是”轉(zhuǎn)折，就是否定前面的內(nèi)容，把其中部分作出罪處理。從這個角度說，但書內(nèi)容也是指本來構(gòu)成犯罪，但人為地不認(rèn)為是犯罪。如果但書內(nèi)容是指本來就不構(gòu)成犯罪的行為，前半句和后半句自說自話，就沒有用“但是”一詞的必要。有學(xué)者指出：“我國刑法中犯罪圈的劃定是由《刑法》第13條的前段和但書兩段相結(jié)合共同完成的。根據(jù)前段，一切具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為都是犯罪；但框入圈內(nèi)的行為有些并非犯罪；根據(jù)但書，那些已被框入圈內(nèi)但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪，就將一部分行為排除出去，這才是最終劃定的犯罪圈。”[1]陳興良教授指出：“但書規(guī)定中的'不認(rèn)為是犯罪’與'不是犯罪’也是不同的，'不是犯罪’是指其行為根本就不具有任一犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。而情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，僅僅是不'認(rèn)為’犯罪而已。在這個意義上說，但書規(guī)定中的不認(rèn)為是犯罪，其含義就是不以犯罪論處。”[2]

2.但書規(guī)定的把握

哪些行為符合但書規(guī)定，可以不認(rèn)為是犯罪，需要在司法實踐中適度把握。

第一，情節(jié)顯著輕微和危害不大是同時具備的兩個條件。刑法條文表述為“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這里面的情節(jié)顯著輕微和危害不大，存在著遞進(jìn)關(guān)系，而不是具備其一即不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微是對行為的評價，危害不大是對后果的評價，二者有不同的側(cè)重。如果情節(jié)顯著輕微但危害大，或者危害不大但情節(jié)不輕，都不能據(jù)此出罪。

第二，情節(jié)顯著輕微，危害不大，可以是綜合評判的結(jié)果。這種不認(rèn)為是犯罪的評價，是對業(yè)已發(fā)生的具體案件事實的綜合評價。但書規(guī)定是刑法總則的規(guī)范，不同于刑法分則關(guān)于各個罪名的規(guī)定。刑法分則關(guān)于具體罪名的罪狀的規(guī)定，是針對犯罪的基本形態(tài)而言，不是修正形態(tài)。法定刑所對應(yīng)的也是犯罪的基本形態(tài)，不是受到未遂、從犯等量刑情節(jié)調(diào)整后的形態(tài)。所以對于刑法分則中關(guān)于“情節(jié)較輕”等規(guī)定，是拋開了這些量刑情節(jié)按照基本形態(tài)來判斷?；拘螒B(tài)符合情節(jié)較輕的，才是情節(jié)較輕，不能以未遂、自首等情節(jié)來認(rèn)定情節(jié)較輕。比如說，認(rèn)定故意殺人罪是否屬于情節(jié)較輕，只能根據(jù)殺人動機(jī)、作案手段、犯罪對象等犯罪本身的要素來判斷，而不能根據(jù)殺人未遂、賠償損失等情節(jié)來判斷。即便是一個未遂的殺人案，也應(yīng)當(dāng)按照既遂的樣態(tài)來判斷，也就是說要考慮假如人死亡了還屬不屬于情節(jié)較輕，如果不是，即便未遂也不能認(rèn)定。但書規(guī)定中的情節(jié)顯著輕微，究竟是指什么情節(jié)沒有明確?！扒楣?jié)”和“后果”基本上能夠包括一個犯罪的全部要素，正是對一個案件事實的全部評價，才得出不認(rèn)為是犯罪的結(jié)論。這也是刑法總則規(guī)范和分則規(guī)范的區(qū)別。

最高人民法院的司法解釋，有些時候也是通過整體評價來判斷一個行為是否符合但書規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年1月11日發(fā)布，以下簡稱《未成年人刑案解釋》）第9條規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到'數(shù)額較大’標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為'情節(jié)顯著輕微危害不大’，不認(rèn)為是犯罪：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）在共同盜竊中起次要作用或者輔助作用，或者被脅迫；（三）具有其他輕微情節(jié)的。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬不予追究的，可不按犯罪處理?！蔽闯赡耆藢嵤┍I竊行為，達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，顯然是符合犯罪概念的，構(gòu)成犯罪。而司法解釋把其中的一些情形明確為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪。這一思路就是將本來構(gòu)成犯罪的行為作出罪處理，使其非犯罪化。這個解釋中，主要是根據(jù)修正的構(gòu)成要件或者特殊事由來確定是否出罪，包括特殊的犯罪主體、共犯、未完成形態(tài)以及受害人身份等。有些是法定的從輕、減輕或者免除處罰事由，在解釋中進(jìn)一步將其作為出罪的事由，力度更大。

什么情況下可以不認(rèn)為是犯罪，難以有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

常見的情形包括：

一是從案發(fā)起因看，對于那些因為被害人的嚴(yán)重過錯引發(fā)的犯罪，尤其是一些激情犯罪，犯罪人往往更能得到法律的寬恕。比如，被害人欠錢不還引發(fā)非法拘禁、被害人與被告人配偶發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系被捉奸而引發(fā)故意傷害等。

二是從犯罪動機(jī)看，有些行為人基于善良的動機(jī)或者迫不得已而實施犯罪，能夠反映其主觀惡性較小。比如，為了給親屬治病而臨時起意實施盜竊等。

三是從犯罪侵害的對象看，那些發(fā)生在特定關(guān)系人之間的犯罪，往往對群眾安全感的影響較小，社會危險性較小。比如，親屬之間的盜竊、家庭成員之間的故意傷害、男女朋友之間的猥褻等。

四是從事后表現(xiàn)看，犯罪后及時采取措施消除犯罪后果，幡然悔悟的被告人，可寬恕性較強(qiáng)。尤其是侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，受到犯罪侵犯的秩序較容易恢復(fù)。比如，故意毀壞財物剛達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，積極彌補(bǔ)被害人損失的，盜竊他人財物后在案發(fā)前又主動送回的，不作為犯罪處理也能夠為社會所接受。

當(dāng)然，以上所說的四種情況無法包含所有的情形，而且有了這些情形也不是說就必然不認(rèn)為是犯罪，而要從案件整體來把握。以最高人民法院（2014）刑監(jiān)字第183號再審決定書 [4]為例：

原審被告人黨某某故意毀壞財物一案，河南省澠池縣人民法院于2005年2月25日作出（2005）澠刑初字第43號刑事附帶民事判決，認(rèn)定被告人黨某某犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑十個月；賠償附帶民事訴訟原告人張某財物損失費、鑒定費2861.20元。宣判后，黨某某上訴。河南省三門峽市中級人民法院于2005年6月21日作出（2005）三刑終字第72號刑事附帶民事裁定：駁回上訴，維持原判。裁定生效后，黨某某不服，向河南省高級人民法院申訴，河南省高級人民法院于2009年9月30日以（2009）豫法刑再申字第018號駁回申訴通知，駁回申訴。黨某某不服，向最高人民法院申訴。

申訴人黨某某訴稱，張某家的院墻是建在申訴人家宅基地上的違法建筑，申訴人的行為是維權(quán)行為，不成立犯罪；原審采信的書證《關(guān)于張某宅基地占用黨某某自留地面積1厘》及價格鑒定等均存在疑問，不應(yīng)采信。請求撤銷再審判決，改判無罪。

最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，被害人張某家的院墻占用被告人家的宅基地，被害人一方侵權(quán)行為在先，被告人系在要求對方拆除未果和向相關(guān)部門尋求救濟(jì)未果的情況下才自行拆除，其手段不合法，但具有維權(quán)性質(zhì)；被告人的行為造成被害人的損失也較小；同時本案的鑒定結(jié)論也存在不嚴(yán)謹(jǐn)之處。綜合而言，本案系鄰里糾紛引起，被告人的行為具有維權(quán)性質(zhì)，其主觀惡性、行為違法性及危害程度均較輕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。申訴人黨某某的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第242條第3項規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新審判的情形，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第243條第2款、第244條的規(guī)定，決定：指令河南省高級人民法院對本案進(jìn)行再審。

從決定書反映的內(nèi)容看，黨某某系因故意毀壞財物罪被判處有期徒刑十個月。其拆除了被害人修建的院墻，該院墻占用了黨某某家的宅基地，造成的損失達(dá)到了故意毀壞財物罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)但數(shù)額不高。綜合各種因素，最高人民法院認(rèn)為本案符合情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。本案具備了多個特殊情節(jié)，被害人有過錯，雙方系鄰里關(guān)系，被告人基于維權(quán)動機(jī)，侵犯的是財產(chǎn)權(quán)利，正是這些因素的結(jié)合，降低了行為的社會危害性，可以不認(rèn)為是犯罪。

3.但書規(guī)定的適用

裁判文書中可以引用《刑法》第13條作為裁判的依據(jù)。適用但書規(guī)定的案件，介于罪與非罪之間，法官需要遵循司法解釋等規(guī)定并合理行使自由裁量權(quán)。第一，但書規(guī)定可以在判決書中作為出罪理由。如前文所說，情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，首先符合了犯罪的構(gòu)成條件，尤其是對行為性質(zhì)的定性上與認(rèn)定有罪基本一致，如前述《未成年人刑案解釋》中規(guī)定的不認(rèn)為是犯罪的行為，均已符合了盜竊犯罪的構(gòu)成要件，如果將其認(rèn)定為犯罪，也并不存在適用法律上的明顯錯誤。在適用但書規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為的犯罪性質(zhì)，從定性上給予否定性的評價，然后再從案件的具體情況出發(fā)，論證其情節(jié)顯著輕微危害不大。在論理和裁判依據(jù)中，可以直接援引《刑法》第13條。

《最高人民法院關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》（1989年11月4日）規(guī)定：對被告人有違法行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用《刑法》第10條（現(xiàn)行刑法為第13條，引者注）和《刑事訴訟法》第11條第1項的規(guī)定作為法律根據(jù)。這一批復(fù)體現(xiàn)的法律適用精神，在當(dāng)前仍然具有指導(dǎo)意義。

第二，適用但書規(guī)定，需要法官合理行使裁量權(quán)。由于使用但書規(guī)定出罪的案件已經(jīng)符合了犯罪的基本要件，所以對該種行為是認(rèn)定有罪還是無罪，均有一定的道理。法官在辦理這類案件的過程中，具有一定的裁量權(quán)。當(dāng)然，這種裁量權(quán)不能任意行使，需要遵循一定規(guī)則。

對于有關(guān)司法解釋中作了出罪規(guī)定的，要遵循司法解釋的規(guī)定。比如，《未成年人刑案解釋》第7條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪?！彼痉ń忉屩袑@類行為不認(rèn)為是犯罪的法律根據(jù)是但書規(guī)定，盡管其沒有使用“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的表述。在司法實踐中，如果將上述行為按照犯罪處理，則違背了司法解釋的規(guī)定。當(dāng)前，針對個罪的司法解釋或者規(guī)范性文件中，作出出罪規(guī)定的較多，比較常見的有：

《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第3款規(guī)定：“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰?！?/span>

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外?！?/span>

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條第3款規(guī)定：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量'營養(yǎng)費’、'感謝費’的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養(yǎng)導(dǎo)致子女身心健康受到嚴(yán)重?fù)p害，或者具有其他惡劣情節(jié)，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節(jié)顯著輕微危害不大的，可由公安機(jī)關(guān)依法予以行政處罰?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/span>

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬?！?/span>

法官應(yīng)熟悉相關(guān)的司法解釋、裁判規(guī)則，在辦理個案時需要全面檢索相關(guān)資料，不能憑借感覺辦案。對于沒有司法解釋規(guī)定的，法官要在正確把握案情的基礎(chǔ)上，以人為本，秉持悲憫善良的情懷，從社會效果、法律效果的統(tǒng)一出發(fā)，作出妥當(dāng)裁決。辦理這種處于罪與非罪邊緣的案件，更能考驗法官的裁判智慧和職業(yè)擔(dān)當(dāng)。有的案件要考慮被告人今后的生活與發(fā)展，有的案件要考慮被害人與被告人雙方今后的關(guān)系融合，有的案件要考慮對社會規(guī)則的影響。有些情況下，相對于直接認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而宣告無罪，按照但書規(guī)定不認(rèn)為是犯罪更容易為訴訟各方所接受，因為這種宣告無罪是以被告人的行為觸犯了刑法規(guī)定為前提。法院宣告無罪，并沒有從根本上否認(rèn)偵查、起訴工作，相反，恰恰可能是前期工作較為扎實的結(jié)果。