（感謝北京書法家協(xié)會理事，北京豐臺區(qū)書法家協(xié)會主席團(tuán)成員、副秘書長，民盟中央教育委員會委員韓國強題字）

劉方權(quán) | 福建師范大學(xué)法學(xué)院教授；四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士。

發(fā)表于《現(xiàn)代法治研究》2016年第1期，來自公眾號“現(xiàn)代法治研究”；感謝劉教授授權(quán)“司法蘭亭會”推送。

2012年修正后的刑事訴訟法在32個條文中使用了“可能”一詞。“可能”一詞所指向的對象 既包括面向未來的不確定狀態(tài)，也指向過去曾經(jīng)發(fā)生或者存在過的事實。某種“可能”的存在與否決定了某一訴訟程序是否進(jìn)行，以及如何進(jìn)行，但刑事訴訟法并未對如何理解、把握、證明刑事訴訟程序中 的種種“可能”給予必要的指引。為了更好地發(fā)揮“可能”對刑事訴訟程序的規(guī)范功能，有必要對刑事訴訟法文本中的“可能”進(jìn)行更為深入的討論。

導(dǎo)言：一個案例

某縣人民檢察院以某甲故意傷害致人死亡向該縣人民法院提起公訴，縣人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對某甲判處 無期徒刑以上刑罰，將案件退回縣人民檢察院?？h人民檢察院將案件移送地區(qū)檢察分院審查起訴。地區(qū) 檢察分院認(rèn)為可能對某甲判處無期徒刑以上刑罰，向地區(qū)中級人民法院起訴。地區(qū)中級人民法院認(rèn)為不 能對某甲判處無期徒刑以上刑罰，將案件退回地區(qū)檢察分院。[1]

本案爭議的核心問題即在于對《刑事訴訟法》第20條第(二)項“可能判處無期徒刑”之“可能”的 理解。面對同樣的案件事實，縣檢察院、縣法院、地區(qū)檢察分院、地區(qū)中級人民法院對于被告人某甲是否 可能判處無期徒刑出現(xiàn)了不同的理解，因而導(dǎo)致了案件在移送審判過程中出現(xiàn)了分歧和程序的回流。面 對這一爭議，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》) 第12條“中級人民法院受理后，認(rèn)為不需要判處無期徒刑、死刑的，應(yīng)當(dāng)依法審判，不再交基層人民法院 審判”之規(guī)定得以解決，但對“可能”一詞的理解分歧卻是個不爭的事實。

徐靜村教授等認(rèn)為，在法律 和司法解釋對如何理解“可能”一詞沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)根據(jù)起訴書所指控犯罪事實應(yīng)當(dāng)適用的 法定刑格來確定審判的級別管轄，即只要起訴書所指控的犯罪事實面臨的法定刑格中最高刑為無期徒刑、 死刑的，就屬于“可能判處無期徒刑、死刑”。[2]換句話說，徐靜村教授在一定程度上采取了規(guī)范解釋的進(jìn)路，即只看起訴書所指控犯罪事實的法定刑，而不具體考慮個案的事實和情節(jié)。

我們可以進(jìn)一步將前引案例復(fù)雜化一些。例如，在縣檢察院將案件移送地區(qū)檢察分院審查起訴后，地 區(qū)檢察分院認(rèn)為可能對被告人某甲判處無期徒刑以上刑罰，雖然地區(qū)中級人民法院亦認(rèn)為不會判處被告 人無期徒刑以上刑罰，但根據(jù)《解釋》應(yīng)由中級人民法院依法審判，不再交縣人民法院審判。但中級人 民法院的這一判斷卻不能在審判之前告訴被告人。

在此過程中，如果被告人提出異議，認(rèn)為不可能對其 判處無期徒刑以上刑罰，要求將該案退回縣檢察院向縣人民法院起訴，是否需要尊重被告人的意見?畢 竟對被告人而言，如果案件交由縣人民法院審判，其所面臨的刑罰最高就是15年的有期徒刑，而一旦由中 級人民法院審判，面臨的很有可能就是無期徒刑。不同的潛在法律后果，不僅對被告人造成的心理壓力不同，而且對其認(rèn)罪態(tài)度、賠償意愿、聘請辯護(hù)律師的策略等都會產(chǎn)生重要的影響。從邏輯上而言，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中，全面審查了案件的事實、證據(jù)，對被告人可能面臨的

刑罰可以有一個較為準(zhǔn)確的預(yù)判，并可提出相應(yīng)的量刑建議。而法院在尚未開庭審判之前，對案件事實、 證據(jù)的了解并不全面，對被告人可能判處的刑罰只能參考檢察機(jī)關(guān)所指控罪名的法定刑進(jìn)行一般性判斷， 而無法根據(jù)案件事實、證據(jù)進(jìn)行個案判斷。從控審分離的意義上而言，無疑檢察機(jī)關(guān)的判斷在法理上更 具正當(dāng)性。

但至關(guān)重要的是，最后決定被告人刑罰的是人民法院，不管檢察機(jī)關(guān)怎么認(rèn)為，或者提出何 種量刑建議，判處被告人何種刑罰、刑期卻是人民法院的權(quán)力。那么，在決定刑事案件審判的級別管轄時， 究竟是取決于檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)，還是人民法院的審判權(quán)?徐靜村教授等所采取的規(guī)范解釋進(jìn)路對于減 少刑事訴訟程序運行過程中的爭議，避免程序回流，確保程序運行的流暢性無疑具有重要的意義。但面 對這一分歧，是否只有采取規(guī)范解釋進(jìn)路這一種選擇?還有沒有其他解釋的進(jìn)路?

由于程序的動態(tài)性[3]，刑事訴訟中的一些程序制度設(shè)計都是建立在某種可能性的基礎(chǔ)之上的。從某種 程度而言，以“可能”為基礎(chǔ)的制度設(shè)計可以較好地避免程序的僵化和機(jī)械，也可以使程序具備必要的 彈性，更好地適應(yīng)司法實踐的種種復(fù)雜情形。[4]

然而，從程序運行和權(quán)力行使的角度而言，如果這種可能 性缺乏一個必要的判斷機(jī)制，或者說如果刑事訴訟法文本中的“可能”缺乏一個科學(xué)、規(guī)范的解釋，那么， 何謂“可能”就極有可能完全取決于程序決策者的自由裁量，從而失去其在決定程序運行方面的規(guī)范性 作用，刑事訴訟程序的運行又有可能陷入變動不居，甚至混亂不堪之中。

基于這樣的考慮，筆者擬對修 正后的刑事訴訟法文本中“可能”一詞的使用情況進(jìn)行梳理，對“可能”之程度、“可能”之證明、“可能” 對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利之影響、“可能”對公安司法機(jī)關(guān)權(quán)力運行之規(guī)范等問題進(jìn)行初步的探討，以 期能夠為刑事訴訟實踐中如何理解與把握“可能”提供些許的理論幫助。

一、“可能”在刑事訴訟法典文本中的使用概況

在哲學(xué)研究中，對“可能”的討論通常轉(zhuǎn)換為對“可能性”問題的討論。作為本體論概念的“可能性” 大體與“現(xiàn)實性”相對，被定義為“包含在事物或現(xiàn)象之中的、預(yù)示著事物發(fā)展前途的種種趨勢，是潛 在的、尚未實現(xiàn)的東西”。

作為認(rèn)識論和邏輯學(xué)的“可能性”與“必然性”相對，通常在三種不同的意義 上使用:一是指命題或真或假兩種可能之一，如果一個命題是真的，它就不可能是假的;二是人們對命題 的真假的證明證實或者相信的程度;三是作為一個模態(tài)詞，并以“可能”“必然”等模態(tài)詞為基礎(chǔ)建立了 模態(tài)判斷、模態(tài)推理、模態(tài)邏輯。在數(shù)學(xué)、自然科學(xué)中的“可能性”則通常表現(xiàn)為“概率”。[5]

具體到本 文的研究，筆者認(rèn)為，對刑事訴訟法文本中的“可能”一詞的討論更多地應(yīng)從認(rèn)識論和邏輯學(xué)層面來展開， 并輔以數(shù)學(xué)、自然科學(xué)中的“概率論”。

從文本看，修正后的刑事訴訟法典共有32條、44處使用了“可能”一詞，[6]既有對某種事實是否曾經(jīng)發(fā) 生或存在過的可能性判斷，也有對未來某種情狀是否會發(fā)生的推測。

綜觀刑事訴訟法條文中“可能”一詞的使用情況，大致可以分成下述幾類情形。

第一，刑罰的可能。犯罪嫌疑人、被告人可能面臨的刑罰在中國刑事訴訟程序中的意義大體包括兩 個大的方面。一是決定特定的訴訟程序或者措施，例如，級別管轄(第20條第(二)項)[7]、適用何種強制 措施(第65條第一款第(一)、(二)項[8]、第79條[9])、是否可以延長偵查羈押期限(第157條)[10]、法庭審理期限(第202條、第232條)[11]、對偵查訊問是否需要錄音錄像(第121條第一款)[12]、簡易程序的審理方式(第210條第一款)[13]、是否適用附條件不起訴(第271條)[14]、是否適用當(dāng)事人和解特別程序[第277條第一款第 (一)、(二)項][15] ;二是決定犯罪嫌疑人、被告人是否享有通知法律援助的權(quán)利(第34條第三款)[16]。

第二，危險的可能。犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)實施新的犯罪、妨害刑事訴訟進(jìn)程等危險是決 定對其采取何種強制措施的重要根據(jù)，并集中表現(xiàn)在《刑事訴訟法》第79條第(一)[17]、(三)[18]、(四)項[19]， 第80條第(五)項[20]之中。此外，針對技術(shù)偵查措施的使用及所獲得的證據(jù)資料的使用問題，《刑事訴訟法》 第151條[21]、第152條[22]也以“危險的可能”進(jìn)行了限制。

第三，錯誤的可能。如果已經(jīng)完成的刑事訴訟活動中存在程序或?qū)嶓w上的錯誤可能，則需要啟動糾正、 排除等救濟(jì)程序或者停止程序的執(zhí)行。例如收集證據(jù)的程序可能違法的[第56條[23]、第86條第(三)項[24]、第 171條[25]]，需要啟動證據(jù)合法性審查程序，或者將證據(jù)予以排除;實體上的錯誤是指案件事實、證據(jù)的認(rèn) 定存在錯誤，例如，第251條第(一)項[26]、第252條第四款[27]，從而需要裁定對案件停止或者暫停執(zhí)行。

第四，妨害公正的可能。公安司法機(jī)關(guān)及其工作人員對刑事訴訟法及其原則的違反，可能導(dǎo)致程序 或者實體公正的受損，從而需要對程序進(jìn)行重作、回流，或者將特定人員排除在訴訟程序之外，例如第28 條第(四)項有關(guān)回避的規(guī)定[28]，第54條有關(guān)收集物證、書證程序合法性的規(guī)定[29]、第223條第一款第(一) 項[30]、第227條第(三)、(五)項[31]、第242條第(一)、(四)項[32]有關(guān)違反法定程序、事實或證據(jù)的認(rèn)定確 有錯誤可能影響公正審判、正確定罪量刑的規(guī)定。

第五，妨害程序的可能。犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自殺、毀滅或者偽造證據(jù)、干擾證人作證等行為都會妨害刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，這也是刑事訴訟強制措施制度的重要根據(jù)之一。但刑事訴訟法中的 相關(guān)制度設(shè)計都是以犯罪嫌疑人、被告人等有實施這些妨害程序行為的可能，而非事實為前提的。例如， 在刑事訴訟法修正過程中飽受爭議的第73條關(guān)于指定場所監(jiān)視居住的規(guī)定[33]，第79條第一款第(一)、(三)、 (四)項有關(guān)犯罪嫌疑人社會危險性的規(guī)定[34]，第83條有關(guān)有礙偵查的規(guī)定[35]，第134條有關(guān)對犯罪嫌疑人之 外的其他人員、場所、物品進(jìn)行搜查時需要以“可能”隱藏罪犯、犯罪證據(jù)為條件的規(guī)定[36]。

第六，過去的可能。“可能”既可以是對未來是否會發(fā)生某種情狀的推測，也有對過去是否發(fā)生過什 么的判斷。雖然刑事訴訟法文本中的大部分“可能”一詞指向的都是未來的情形，但也有一些是針對過 去的情形。例如，第56條、第171條有關(guān)可能存在非法收集證據(jù)情形的規(guī)定[37]，第68條第(二)項關(guān)于保 證人義務(wù)的規(guī)定[38]，第86條第一款第(三)項關(guān)于檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕時應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人的情形規(guī) 定[39]，第227條第(三)、(五)項關(guān)于第一審程序違反法定程序?qū)徟泄挠绊慬40]，第242條第(一)、(四) 項有關(guān)重新審判情形的規(guī)定[41]，第251條第一款第(一)項[42]、第252條第四款[43]有關(guān)死刑執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)生 效判決可能確有錯誤的規(guī)定等。

綜觀刑事訴訟法文本中的“可能”一詞，從功能上看可以大致分為幾類:

第一，決定訴訟程序的“可能”。這一功能最為典型的表現(xiàn)就是本文開頭所引案例，以被告人是否“可 能”被判處無期徒刑、死刑作為級別管轄的一個標(biāo)準(zhǔn)，對于“可能”的由中級人民法院管轄，“不可能” (而不是“可能不”)的案件則可以由基層人民法院管轄。

除了級別管轄以外，在未成年人案件特別程序中， 未成年被告人“可能”被判處一年以下有期徒刑是附條件不起訴的條件之一;當(dāng)事人和解案件特別程序中，三年或七年(過失犯罪)以下徒刑的“可能”是適用和解程序的重要前提;繼續(xù)危害社會的“可能”則是 啟動強制醫(yī)療程序的條件。除了可以確定案件的級別管轄、能否適用特定程序外，在簡易程序中刑罰的“可 能”還決定了簡易程序的審判組織形式，例如對于“可能”判處三年有期徒刑刑罰以上，適用簡易程序 審理的案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審判。

第二，排除妨害的“可能”。排除妨害是刑事訴訟強制措施適用的正當(dāng)性根據(jù)之一，根據(jù)強制措施適 用的比例原則，對犯罪嫌疑人采取的強制措施應(yīng)當(dāng)與其可能被判處的刑罰、社會危險性程度等保持一定 的比例關(guān)系。因此，刑事訴訟法中有關(guān)強制措施的規(guī)定大都將犯罪嫌疑人“可能”被判處的刑罰情況、“可 能”實施妨害刑事訴訟程序的危險作為是否適用某種強制措施的條件。這一功能在有關(guān)逮捕條件的設(shè)定 中體現(xiàn)得最為明顯。

此外，“可能”不僅決定了強制措施的種類，還決定了強制措施的執(zhí)行方式，例如“可 能有礙偵查”即是對三類特定案件犯罪嫌疑人在指定場所執(zhí)行監(jiān)視居住的條件。除了強制措施之外，回 避也是刑事訴訟中排除程序妨害的制度設(shè)計之一，例如第28條第(四)項規(guī)定，對于與當(dāng)事人有其他關(guān)系， 可能影響案件公正處理的偵查人員、檢察人員、審判人員等應(yīng)當(dāng)回避，從而排除其對刑事訴訟程序公正 的影響。

第三，保障公正的“可能”。刑事訴訟程序違法，或者案件事實、證據(jù)認(rèn)定的錯誤，會對刑事訴訟的程序公正和實體公正造成損害，以此相關(guān)的種種“可能”是糾正程序中已經(jīng)發(fā)生的一些錯誤，回復(fù)司法 公正的重要機(jī)會。

例如，收集物證、書證程序違法，“可能”嚴(yán)重影響司法公正，不能補正或者不能作出 合理解釋的，對該物證、書證應(yīng)當(dāng)排除;檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中、人民法院在審判過程中認(rèn)為“可能” 存在違反《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)對證據(jù)的合法性作出說明，或者啟動非法證據(jù) 排除程序，對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。第一審程序中剝奪或者限制了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，以及有其他違 反法定程序的行為，“可能”影響案件公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審;有新的證據(jù)證明原生效判決、裁 定確有錯誤，“可能”影響定罪量刑的，以及違反法律規(guī)定的訴訟程序，“可能”影響公正審判的，人民 法院應(yīng)當(dāng)重新審判;在死刑執(zhí)行過程中，如果發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤、可能需要改判的，應(yīng)當(dāng)報請最高人民 法院裁定暫停或者停止死刑的執(zhí)行。

二、“可能”的程度

“可能”是一種不確定狀態(tài)，“可能”的另一面意味著“不可能”，即“必然性”或者說“確定性”。而 作為一種不確定狀態(tài)，究竟是“可能”還是“可能不”，既取決于判斷的客觀基礎(chǔ)，也取決于判斷者的主 觀選擇?！皩γ}真假的證明證實或者相信明顯與不同的人有關(guān)，與不同的人的不同的知識及檢驗?zāi)芰τ?關(guān)。一個人相信的，另一個不一定相信;一個人很相信的，另一個人可能將信將疑”。[44]但從實踐層面而言， 很多時候“可能”還是“可能不”更多屬于判斷者自由裁量的范疇。

刑事訴訟法作為程序法，程序的啟 動與運行需要有一個明確、可操作的規(guī)則，如果“可能”，以及“可能”的程度如何等完全取決于判斷者 的自由裁量，那么，由于個體的差異，將會使得程序法應(yīng)有的規(guī)范功能大受減損，即在面對同樣的事實、 證據(jù)時，每個判斷者都有可能根據(jù)自我的認(rèn)知經(jīng)驗做出不同的判斷，從而失去程序的公平性。

從理論層面而言，事物的存在狀態(tài)，無非是“確定”或“可能”。在概率上，確定表現(xiàn)為“0%”或“100%”， 而介于此之間的都屬于“可能”，即1%-99%都是“可能”。那么，在以“可能”作為確定訴訟程序、采取 強制措施、啟動排除妨害以回復(fù)公正的程序之根據(jù)時，這種“可能”究竟是多大程度上的一種可能?當(dāng)然， 也有人認(rèn)為“可能”是指概率超過50%以上，當(dāng)概率在50%以下時則屬于“可能不”。

但筆者認(rèn)為，從法 律的嚴(yán)謹(jǐn)性而言，絕不能將概率論照搬到對法律的理解與解釋當(dāng)中。即便概率在50%以下，甚至只有1% 的概率，你可以說是“可能不”，但并非“不可能”，仍然存在1%的“可能”，因此有人認(rèn)為，客觀事物的 可能性沒有程度、大小或概率的問題。[45]

筆者之所以要在此討論“可能”的程度，其意義在于“可能”一 詞在刑事訴訟法中具有不同的功能，在一定程度上決定了某些訴訟程序是否要啟動，某些措施是否要采 取。而這些程序的啟動或者事關(guān)程序運行的順暢，或者事關(guān)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保障，或者事關(guān)公安司 法機(jī)關(guān)權(quán)力的行使。

刑事訴訟法不僅是一部規(guī)范公安司法機(jī)關(guān)及其工作人員、訴訟參與人在刑事訴訟中的行為的法律，更 重要的，還是一部限制國家公權(quán)力，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人、被害人等訴訟參與人權(quán)利的法律。因此， 從這一意義而言，對刑事訴訟中“可能”程度的理解在很大程度上應(yīng)當(dāng)與“可能”一詞在具體的刑事訴 訟法條文中所承擔(dān)的功能相聯(lián)系。當(dāng)“可能”作為確定某種訴訟程序、強制措施的條件時，從限制公安 司法機(jī)關(guān)權(quán)力，保護(hù)訴訟當(dāng)事人權(quán)利的角度來理解，這種“可能”，就應(yīng)當(dāng)是一種概率更高的可能。例如 第73條有關(guān)危害國家安全犯罪、恐怖犯罪、特別重大賄賂犯罪等三類案件犯罪嫌疑人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住

“可能有礙偵查”時，可以在指定場所執(zhí)行監(jiān)視居住之“可能”就應(yīng)當(dāng)是一種概率很高的“可能”，因為在指定場所執(zhí)行監(jiān)視居住無異于對犯罪嫌疑人的變相羈押，其對犯罪嫌疑人權(quán)利的威脅甚至比在看守所羈 押還要嚴(yán)重。從這一角度來考慮，偵查機(jī)關(guān)在向有關(guān)機(jī)關(guān)申請指定場所執(zhí)行監(jiān)視居住時，就不能是基于一 種低概率上的“可能”。與此相對應(yīng)的是，當(dāng)“可能”作為啟動糾錯程序，回復(fù)司法正義的條件時，就不應(yīng) 是高概率的高度“可能”，只要“可能”影響司法公正、“可能”影響公正審判、“可能”存在錯誤的事實或 證據(jù)認(rèn)定、“可能”適用法律錯誤，哪怕“可能”程度較低，原則上就應(yīng)當(dāng)啟動審查、糾錯程序，或者對程 序進(jìn)行重作，或者停止、暫停正在進(jìn)行的訴訟程序，只有這樣才能更好地保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。

然而，我國刑事司法的實踐，或許根本無視刑事訴訟法相關(guān)條文中有關(guān)“可能”的規(guī)定，將之視為一 個并不存在的條文。例如，長期以來，偵查機(jī)關(guān)在向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的時候，提請批準(zhǔn)逮捕書的 內(nèi)容幾乎只敘述犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事實、證據(jù)，對于犯罪嫌疑人是否“可能”要判處徒刑以上的 刑罰、是否存在“可能”實施新的犯罪、逃跑或毀滅證據(jù)、串供或妨害證人作證等社會危險性幾乎不涉及。

與此同時，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕的過程中，除了對案件事實和證據(jù)進(jìn)行審查之外，對犯罪嫌疑人“可 能”面臨的刑罰、社會危險性的“可能”兩個要件也幾乎從不關(guān)注，從而導(dǎo)致逮捕的三個要件淪為僅剩 證據(jù)要件。對于以限制犯罪嫌疑人人身自由為目標(biāo)的“可能有礙偵查”之類的可能，在實踐中的命運同 樣如此，幾乎對公安司法機(jī)關(guān)沒有任何規(guī)范、制約作用。

而對于那些錯誤的“可能”，例如違反證據(jù)收集 程序等可能嚴(yán)重影響司法公正，案件事實、證據(jù)認(rèn)定錯誤等可能影響案件公正審判、正確定罪量刑的“可 能”，司法機(jī)關(guān)卻異常在意，認(rèn)為這些“可能”應(yīng)當(dāng)是高度可能，甚至在接近于絕對確定的情形下，才會 啟動相關(guān)的糾錯程序。

三、“可能”的證明

既然“可能”是決定是否適用或者啟動某一訴訟程序，采取某種訴訟措施的根據(jù)，那么，是否需要 對“可能”進(jìn)行證明?如果不需要對“可能”，以及“可能”的程度進(jìn)行證明的話，正如前文所說，“可 能”就會失去本應(yīng)具有的程序規(guī)范作用。為了實現(xiàn)“可能”對刑事訴訟程序的規(guī)范作用，顯然必須對“可 能”及其程度進(jìn)行證明，或至少應(yīng)當(dāng)證明該“可能”具備一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。基于這樣的邏輯，針對“可能” 的證明就必須明確以下幾個問題:

第一，“可能”是否可以證明。

基于刑事訴訟法文本中的“可能”既有面向未來情形的推斷，也有面向過去事實的描述。因此，在討 論“可能”是否可以證明的問題時，同樣必須考慮“未來”和“過去”兩種不同的情形。從邏輯上而言， 面向未來的“可能”是一種是否會出現(xiàn)某種情形的推測，因此處于一種不確定狀態(tài)，對“可能”進(jìn)行證 明似乎不可能，因為在某種推斷完全實現(xiàn)或者完全不可能實現(xiàn)之前，始終存在“可能”“可能不”“不可能” 幾種情形。但如果據(jù)此即認(rèn)為面向未來的“可能”無法證明的話，那么，“可能”也就無法發(fā)揮其程序規(guī) 范作用。

因此，從邏輯上筆者傾向于認(rèn)為即使是面向未來的“可能”也是可以證明的。而面向過去的“可 能”作為一種“可能事實”，[46]則完全存在對過去是否發(fā)生或者存在過某種情形進(jìn)行證明的可能。

第二，“可能”是否需要證明。

基于刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)具有約束公安司法機(jī)關(guān)權(quán)力，保護(hù)訴訟當(dāng)事人權(quán)利的功能，筆者認(rèn)為，當(dāng)公安司 法機(jī)關(guān)基于某種“可能”啟動某一訴訟程序的目的是為了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的需要時，不需 要對“可能”及“可能”的程度進(jìn)行證明。

例如公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院為沒有聘請辯護(hù)律師，“可能” 被判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人指定辯護(hù)律師;偵查訊問時對“可能”判處無期徒刑、死刑的案件進(jìn)行錄音或者錄像等舉措都是出于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的目的需要，而且都是由公安司法機(jī) 關(guān)主動采取的時候，對這一“可能”可以視為得到了義務(wù)機(jī)關(guān)(公安司法機(jī)關(guān))的認(rèn)可，不需要證明。

又如， 當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴過程中，人民法院在審判過程中認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證過程中“可能”存在刑事訴訟法第54條規(guī)定的非法取證情形，需要對所涉證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，啟動非法證據(jù) 排除程序時，基于前述理由，也不需要對這一“可能”進(jìn)行證明。

相反，當(dāng)基于某種“可能”啟動某一 訴訟程序，或者采取某項訴訟措施可能對訴訟當(dāng)事人權(quán)利產(chǎn)生威脅的時候，則必須對這種“可能”進(jìn)行 證明，并由提出或者決定啟動訴訟程序或者措施的機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。例如，偵查機(jī)關(guān)以犯罪嫌疑人“可 能實施新的犯罪”“可能毀滅證據(jù)”等為由提請批準(zhǔn)逮捕時，則必須提供證據(jù)證明前述可能，檢察機(jī)關(guān)在 審查批準(zhǔn)逮捕過程中，必須結(jié)合相關(guān)證據(jù)審查犯罪嫌疑人是否存在實施前述類似行為，妨害訴訟程序進(jìn) 行的危險。

當(dāng)然，刑事訴訟法同時也具有規(guī)范當(dāng)事人訴訟行為的功能，如果當(dāng)事人以某種“可能”為由對刑事訴 訟程序的運行提出某種要求、主張，甚至控告時，其是否需要對這一“可能”進(jìn)行證明?筆者認(rèn)為，雖 然當(dāng)事人以某種“可能”為由提出的程序動議之目的都在于維護(hù)自身的合法權(quán)利，從邏輯上而言，如果要求當(dāng)事人對該“可能”進(jìn)行證明的話，在一定程度上將成為有效保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的障礙，但如果 不要求當(dāng)事人對該“可能”進(jìn)行證明的話，有時候又難免出現(xiàn)當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，干擾訴訟程序正常 進(jìn)行的現(xiàn)象。

例如，當(dāng)事人以審判人員有不正當(dāng)行為(如違反規(guī)定會見當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人等， 索取、接受本案當(dāng)事人及其委托人的財物或者其他利益等)，可能影響公正審判為由提出回避申請的，根 據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證明材料。

第三，“可能”如何證明。

面向未來的“可能”作為一種不確定狀態(tài)，對其證明可以借鑒刑法學(xué)上有關(guān)危險犯的討論成果來理 解。例如，張明楷教授認(rèn)為，危險犯之“危險”是指行為侵害法益的可能性與蓋然性，在“具體的危險犯” 和“抽象的危險犯”分類模式下，前者需要司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)時具體的情況為根據(jù)，認(rèn)定行為是否具有發(fā) 生侵害結(jié)果的緊迫(高度)危險;后者則只需要以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié) 果的危險即可。[47]

提出申請或者決定啟動某一訴訟程序、采取某一訴訟措施的機(jī)關(guān)必須提出一定的證據(jù)材 料，以證明某種“可能”性的存在，或排除人們對某種特定情形曾經(jīng)存在或者將會發(fā)生的合理懷疑。

以《刑 事訴訟法》第79條關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的證明為例，為了證明不對犯罪嫌疑人采取逮捕將 發(fā)生社會危險，提請批準(zhǔn)逮捕的偵查機(jī)關(guān)必須提供相應(yīng)的證據(jù)證明犯罪嫌疑人存在第79條第一款規(guī)定的五 種社會危險性之一。犯罪嫌疑人“可能實施新的犯罪”不能僅是一種判斷，偵查機(jī)關(guān)還需要證明這一判 斷存在合理的根據(jù)，假設(shè)犯罪嫌疑人所涉犯罪系一種過失犯罪，則很難認(rèn)為犯罪嫌疑人有實施新的犯罪 的“可能”。

當(dāng)然，即使犯罪嫌疑人是故意犯罪，也并不能認(rèn)為其就有實施新的犯罪之“可能”，但如果 犯罪嫌疑人是個慣犯、累犯，而且所涉犯罪具有連續(xù)性的特點，如盜竊、誘騙、販賣毒品等犯罪，其在 被逮捕之前的犯罪記錄、連續(xù)實施數(shù)起犯罪的事實本身即可用作證明其“可能實施新的犯罪”之基礎(chǔ)證據(jù)。

又如，對犯罪嫌疑人“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”之“可能”，首先需要有“被害人”“舉 報人”，或者“控告人”存在，在此基礎(chǔ)上需要有證據(jù)證明犯罪嫌疑人知道前述人等的具體情況(如姓名、 住址、工作單位等信息)，并且在到案之前，或者在偵查期間流露過要對前述人等進(jìn)行打擊報復(fù)的意思，或者采取過相應(yīng)的行動。[48]

根據(jù)社會生活經(jīng)驗、常識對某種“可能”是否成立進(jìn)行判斷(或者說證明)的局限在于只能依靠感官來認(rèn)識事實，對于證明面向過去的“可能”或許并無太大的問題，例如出現(xiàn)了與已經(jīng)完成的訴訟程序 或者生效裁判所賴以根據(jù)的事實相反的證據(jù)，則足以表明該程序或者裁判存在有失公正或者錯誤的可能。例如，在“死者再生”“真兇現(xiàn)身”的冤假錯案中，“死者再生”“真兇現(xiàn)身”這一現(xiàn)象便足以證明“原判 決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑”之“可能”，并激活審判監(jiān)督程序的啟動。但在面對 復(fù)雜事實的時候，必須承認(rèn)社會生活經(jīng)驗、常識的局限?！岸糠治鰠s可以運用科技手段對事物進(jìn)行要 素分析，從而獲得對事實的精確認(rèn)識?！盵49]

因此，近年來，隨著其他學(xué)科知識向刑事法學(xué)領(lǐng)域的滲透，特別 是社區(qū)矯正制度的試點與實踐，對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性評估從理論到實踐都得到了較大發(fā) 展，一些研究者開始嘗試運用風(fēng)險評估理論和數(shù)學(xué)建模理論，對犯罪嫌疑人是否“可能實施新的犯罪”“可 能毀滅、偽造證據(jù)”“可能對被害人等實施打擊報復(fù)”等社會危險性進(jìn)行量化評估。[50]換句話說，實證分析、 定量分析，特別是大數(shù)據(jù)分析，在某種程度上為“可能”的證明提供了一條可以相對量化的路徑。

結(jié)語:“可能”的解釋

雖然從實踐的角度而言，“可能”程度的判斷與“可能”的證明都較為復(fù)雜，但回到本文開頭所引案 例，徐靜村教授等所提出的以法定刑格為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范解釋路徑卻將筆者所討論的種種復(fù)雜性完全擺脫干 凈，從而為難以捉摸的“可能”找到了一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免了刑事訴訟程序中各專門機(jī)關(guān)及其工 作人員、當(dāng)事人等訴訟參與人等因為對“可能”的理解不一而導(dǎo)致的程序運行混亂、爭議。

例如，2012年 修正后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第203條對“可能”的解釋則是規(guī)范解釋路徑的代表，[51]該條 規(guī)定非常明確地界定了在偵查訊問中應(yīng)當(dāng)全程錄音或者錄像的案件范圍，可以較好地避免偵查人員以犯 罪嫌疑人所涉嫌罪名的法定刑中雖然包括了無期徒刑、死刑，但根據(jù)案件的具體情形該犯罪嫌疑人“不 可能”被判處無期徒刑以上刑罰為由，而規(guī)避刑事訴訟法有關(guān)偵查訊問全程錄音錄像的要求。

對“可能” 的規(guī)范解釋路徑對于避免程序爭議、確保程序運行流暢確有其優(yōu)勢，但其機(jī)械、形式、僵化等局限同樣 需要引起我們的注意。特別當(dāng)某種“可能”與犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障緊密相關(guān)的時候，規(guī)范解 釋路徑之不足更為明顯。

例如，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定(試 行)》在解釋犯罪嫌疑人是否“可能實施新的犯罪”“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”“可 能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”時，都將犯罪嫌疑人“曾經(jīng)”的類似行為作為證明其“可能” 的根據(jù)，從而將面向未來的“可能”轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蜻^去的“曾經(jīng)”。

從實踐操作的層面而言，“曾經(jīng)”是一 種可以證實、可以把握的事實，以之來證明犯罪嫌疑人“可能”的社會危險性便于操作。但其正當(dāng)性在 一定程度上仍然可以質(zhì)疑。反之，如果對“可能”進(jìn)行個案解釋，針對每個具體的案件或者具體的犯罪 嫌疑人、被告人，或者每一種具體的情形來討論某種情形是否“可能”，那么很有可能陷入一個“一切皆 有可能”的不可把握之中，從而使“可能”失去程序規(guī)范的功能。

面對這種困境，需要討論的問題還有很多。對于如何理解或者解釋刑事訴訟法文本中的“可能”一詞， 就如上文所說的那樣，解釋路徑和方法的不同，“可能”對刑事訴訟程序的規(guī)范功能也不同甚至根本不同。

雖然本文討論的僅僅限于“可能”一詞，但確切地說，對“可能”一詞的討論并非本文寫作的主要目的。在圍繞著刑事訴訟法“一修”“二修”，以及“再修”而展開的刑事訴訟法學(xué)研究活動中，“理念”“模式”“價 值”等吸引了足夠的注意，但對于承載這些“理念”與“價值”的文本卻并未受到足夠的重視。[52]

相對于民法、刑法等實體法學(xué)科發(fā)達(dá)的解釋研究而言，刑事訴訟法學(xué)的解釋研究可以做的工作還可以有很多。然限于本人的學(xué)識能力局限，本文更多的意義或許只在于引玉。