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徐曦昊‖ 論行政行為撤回制度的法律構(gòu)建

 悲壯的尼古拉斯 2022-01-13

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作者簡介:徐曦昊,時(shí)為中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;現(xiàn)為南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生。文章來源:《南海法學(xué)》2020年第2期,轉(zhuǎn)自行政法治公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略,引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

要明確行政行為撤回的范疇,需與行政行為撤銷、終止等概念進(jìn)行辨析。在“依法律行政”的法治理念要求下,行政行為撤回制度需要在維持法的安定性的同時(shí),回應(yīng)情勢變更之下維護(hù)公共利益的要求。行政行為撤回可通過“經(jīng)法規(guī)而法律”的思路找到其規(guī)范依據(jù)。撤回權(quán)限應(yīng)該歸屬行政行為作出的原機(jī)關(guān),撤回事實(shí)的具體規(guī)則應(yīng)該根據(jù)“美濃部三原則”加以確立。程序設(shè)計(jì)上,行政行為撤回制度應(yīng)至少包括程序啟動、決定作出、救濟(jì)提供三方面。

引言

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱 《行政許可法》)第8條,我國確立了行政許可的撤回制度。可撤回的行政行為在學(xué)理上并非只有行政許可這一種適用可能。但目前法律與規(guī)范性文件中,行政行為撤回的制度細(xì)節(jié)卻仍然難以尋覓,諸如行政行為撤回的規(guī)范依據(jù),行政行為撤回的權(quán)力實(shí)施主體,行政行為撤回的具體判斷規(guī)則,如何運(yùn)行得出撤回決定的具體法律流程等尚不清晰,這無疑留下了制度真空,難以控制行政機(jī)關(guān)的恣意裁量。行政行為撤回的對象是已生效的合法行政行為,該制度的法律建構(gòu)關(guān)涉行政相對人信賴?yán)娴谋U稀?/span>如何確保行政行為撤回的結(jié)果在滿足預(yù)設(shè)社會公益目標(biāo)的同時(shí),盡可能減少其負(fù)面效應(yīng),是分析行政行為撤回制度構(gòu)建必要性的基點(diǎn)。進(jìn)一步厘清行政行為撤回概念,思考在規(guī)范依據(jù)、撤回主體、撤回規(guī)則、程序保障方面的制度邏輯,是行政行為撤回制度完善的必經(jīng)之路。

一、行政行為撤回的概念范疇厘定

實(shí)踐中,“撤回”概念常常出現(xiàn)在“撤銷”“終止”的語義場合上。為數(shù)眾多的規(guī)范性法律文件在用詞方面誤用了“廢止”或者混用了“撤銷”。而“撤銷”“撤回”“終止”因存在較大含義區(qū)別而不能混合使用。本文首先將辨析行政行為撤回及其相近概念,避免討論過程中可能發(fā)生的混淆。

(一)行政行為撤回的研究范疇

行政行為的撤回指的是有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)事后的情況變化,依據(jù)法定程序,面向未來解除成立時(shí)并無瑕疵,但是已經(jīng)不適應(yīng)新情況的行政行為的效力的獨(dú)立行政行為。可供撤回的行政行為本身就包含了行政行為合法的內(nèi)容。“合法行政行為撤回”這一術(shù)語本身具有語義粘連之嫌。故本文均使用“行政行為”指代“合法行政行為”,以避免意思重復(fù)。需要指出的是當(dāng)前我國僅僅在行政許可的法域之中規(guī)定了行政撤回的制度。但縱觀各國(日本、意大利、葡萄牙、德國等)、地區(qū) (臺灣) 的立法例,行政行為的撤回雖然不如行政行為的撤銷一般規(guī)范內(nèi)容翔實(shí)、學(xué)術(shù)研究眾多,在法律中構(gòu)建行政撤回制度者較少,但撤回的適用范圍卻絕不僅只及于行政許可,而是適用于全部的行政命令。學(xué)理上,之所以行政機(jī)關(guān)可以對行政行為進(jìn)行撤回,是因?yàn)樾姓?quán)本身包含了公共利益優(yōu)益的屬性,即行政優(yōu)先權(quán)和行政受益權(quán)組合而成行政優(yōu)益權(quán)。正因如此,“行政權(quán)才既可以使其管理和支配的對象沿著其本身的運(yùn)行方向而發(fā)展,又可以扭轉(zhuǎn)其發(fā)展方向,甚至將其取締”。

從行政規(guī)制權(quán)能的角度出發(fā),可被撤回的行政行為指的應(yīng)是以行政許可為代表、行政命令為范圍的一切狹義行政行為。我國立法例中將可撤回行政行為的范疇限縮在行政許可領(lǐng)域內(nèi),沒有起到規(guī)范行政行為撤回權(quán)力行使的作用。本文認(rèn)為,一切對于相對人權(quán)利造成影響的行政命令都在可以撤回的范疇之內(nèi),也必須受到行政行為撤回法律規(guī)制的約束。但同時(shí)也要明確行政行為學(xué)理體系中包括行政立法等抽象行政行為、行政合同等雙方行政行為、行政強(qiáng)制等事實(shí)行政行為。因其特殊性而應(yīng)優(yōu)先受到本領(lǐng)域的規(guī)范之調(diào)整,這些行為的撤回并不屬于目前討論的撤回對象。

(二)行政行為撤回與撤銷的區(qū)別

行政行為的撤銷,是指有效成立的行政行為,以其存在瑕疵為理由(含有違法或者不當(dāng)?shù)囊蛩兀?jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序而采取獨(dú)立的行政行為或者司法行為,取消有瑕疵的行政行為的效力,使其自成立時(shí)起就喪失法律上的效力。因?yàn)樾姓袨榈某坊睾统蜂N在語詞上僅有一字之差,法律效果也有相似性,因而在實(shí)踐中出現(xiàn)最多混用情況的就是這兩個(gè)概念。從法解釋學(xué)的方法來看,撤銷與撤回的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)。第一點(diǎn)區(qū)別是:導(dǎo)致行政行為喪失效力的原因。撤回是因?yàn)樾滦蝿莸淖兓瑢?dǎo)致原來的行政行為不再適應(yīng)社會生活而必須廢止;撤銷則是因?yàn)樾姓袨樵谧鞒鲋畷r(shí)就存在原始瑕疵,包括違法和不當(dāng)?shù)那闆r。第二點(diǎn)區(qū)別是:撤回是面向未來,目的在于積極作為形塑更好的社會狀態(tài),撤回后的行政行為僅面向未來喪失效力,不存在溯及力;撤銷是面向過去,旨在消除違法社會狀態(tài),撤銷的行為自始無效,具有溯及力。域外立法例中存在賦予行政撤回行為溯及力的特殊情況,撤回法律體系構(gòu)建對這一點(diǎn)應(yīng)予以特別關(guān)注。如日本法中存在例外地被賦予了溯及效果的撤回,例如“稅法中藍(lán)色申報(bào)的承認(rèn)之撤回,以及榮典授予之撤回”。考量到我國當(dāng)前的稅務(wù)信用體系建設(shè)可能也會采用“藍(lán)色申報(bào)”制度,這對當(dāng)前的撤銷、撤回學(xué)理劃分來說是一種例外情形。藍(lán)色申報(bào)制度是指對自愿采用藍(lán)色稅務(wù)登記表,更詳細(xì)地如實(shí)進(jìn)行稅務(wù)信息登記的信用優(yōu)良之納稅人,稅務(wù)機(jī)關(guān)獎勵性地授予其稅收優(yōu)惠資格。但一旦發(fā)現(xiàn)藍(lán)色申報(bào)人存在偷逃稅款的情況,稅務(wù)機(jī)關(guān)就會取消其稅收優(yōu)惠的資格。藍(lán)色申報(bào)資格一旦撤回,不僅申報(bào)人未來不能再享受稅收優(yōu)惠的資格,還必須溯及過往將之前所享受的稅收優(yōu)惠完全返還稅務(wù)機(jī)關(guān)。本質(zhì)上,藍(lán)色申報(bào)制度是一種在社會信用體系高度發(fā)達(dá)的情況下使用的行政手段。當(dāng)我國建立起完善的社會信用體制之后,采用此種邏輯的行政行為撤回的情形將越來越多,這會使撤回行政行為理論中既有的溯及力觀點(diǎn)出現(xiàn)改進(jìn)以兼容這一特殊情形的必要。

(三)行政行為撤回與終止的區(qū)別

從學(xué)理上分析,行政行為的終止分為廣義和狹義兩種理解。如果采取廣義的理解,行政行為的撤回與終結(jié)存在一定意義的重合。目前法律上使用效力終結(jié)的情況,如行政行為的對象已經(jīng)滅失、行政行為的相對人方已不存在或者沒有權(quán)利義務(wù)的承接人等,都可以納入因新的情況出現(xiàn)而使行政 行為存續(xù)已經(jīng)不再具有法律基礎(chǔ)的情形。易言之,如果采用廣義的行政行為終結(jié)的概念,目前使用行政行為終結(jié)的情形一部分可以歸入行政行為撤回的范疇。為了劃清概念界限、避免術(shù)語彼此侵 占,對于行政行為的終止應(yīng)采用狹義的理解。狹義的行政行為撤回僅僅指兩種情況:第一種情況下,行政行為的義務(wù)主體按照行政行為的要求完成了為或者不為的義務(wù),行政行為因?yàn)閷?shí)現(xiàn)其目的 而自然消滅;第二種情況下,行政行為在作出之時(shí)就具有效力期限規(guī)定,期限屆滿自然終止。此時(shí)行政行為效力的喪失并非出于情勢變更后形塑未來的積極需要,而是依據(jù)過去的消極效力規(guī)定,使 得行政行為依期限自然終結(jié)。同時(shí),行政行為因終止而失效的情況與撤回、撤銷中由行政機(jī)關(guān)運(yùn)用 裁量,產(chǎn)生法效意思的模式有本質(zhì)區(qū)別。例如,規(guī)范中諸如附期限的行政行為的條件期限已滿之情形具有類似法律效果“自然消亡”的屬性,更多地使得行政行為的終止帶有了準(zhǔn)法律行為的色彩。

二、行政行為撤回法律制度建構(gòu)原因分析

行政行為撤回在學(xué)理上受到維護(hù)法的安定性與應(yīng)對情勢變更的雙重要求。實(shí)證法上的行政行為撤回目前僅局限于行政許可的一隅之地,難以有所突破,更難為現(xiàn)實(shí)中行政行為的撤回提供理論依憑。行政行為撤回制度的發(fā)展無法回避對上述矛盾的處理。在同時(shí)滿足《行政許可法》第8條所提 出的“情勢變更”“公共利益”“適當(dāng)補(bǔ)償”的三要件基礎(chǔ)上,需要堅(jiān)持“依法律行政”的基本原理 中侵害保留的基本原則,在回應(yīng)社會變遷的公共利益與法律安定的信賴?yán)嬷g找到平衡。

(一)行政行為的撤回與“依法律行政”原理

行政行為往往會為了“公共利益”而撤回,但其目的正當(dāng)性不能確保手段必要性。在撤回行為 沒有上位法規(guī)定撤回規(guī)則、主體、程序的情況下,撤回行政行為的隨意性就意味著權(quán)力失控的可能。行政行為之撤回至少應(yīng)遵循“侵害保留”,在行政權(quán)單方面地限制和剝奪人民權(quán)利時(shí),就需要 授權(quán)性的法律規(guī)范,否則行政機(jī)關(guān)不得作為。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為,“侵害保留的原則是作為防止 行政權(quán)對憲法上所保障的傳統(tǒng)的基本權(quán)的侵害的防護(hù)裝置而確立的。授益行政行為形成的法律關(guān)系 并不一定都屬于基本權(quán)利關(guān)系”。所以要使該法律關(guān)系消滅,并不必然需要有個(gè)別、具體的法律 根據(jù)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。行政機(jī)關(guān)已經(jīng)概括地領(lǐng)受了執(zhí)行撤回行為的權(quán)力,故不需要增加法律規(guī)定。這些觀點(diǎn)無疑是在強(qiáng)調(diào)“法律保留”原則應(yīng)該采用歷史解釋, 適用于奧托·邁耶提出這一觀點(diǎn)的自由國家時(shí)期的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利保留 (如征收稅款、 土地征用、建筑限制、集會禁止等),而不能適用于信賴?yán)娴刃屡d社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利 (天然氣、自來 水供應(yīng)、生活保護(hù)的給付等)。

自從1919年《魏瑪憲法》 頒布以來,羈束行政已經(jīng)向給付行政發(fā)生轉(zhuǎn)換,社會權(quán)越來越多地 受立法的保障。原有的基于基本權(quán)利保護(hù)和“最小的政府”建立起來的行政理念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng) 社會的發(fā)展。法律保留的對象應(yīng)該采取與時(shí)俱進(jìn)的觀點(diǎn),不應(yīng)該局限于狹義的基本權(quán)利之中,而應(yīng) 對行政權(quán)可能侵害的重要權(quán)利類型均進(jìn)行保留。對行政行為的撤回,單方面改變了基于法律行為的生效已經(jīng)固定下來的法律狀態(tài)。對于行政相對人已經(jīng)享有的權(quán)利或者信賴?yán)嬖斐闪讼拗?,符?nbsp;“侵害保留”情形,應(yīng)制定行政撤回法律規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的撤回行為進(jìn)行規(guī)范。

(二)行政行為撤回制度需兼顧法律安定與情勢變更

人民永遠(yuǎn)希望活在穩(wěn)定的法律預(yù)期之中,維護(hù)法律的安定性是現(xiàn)代國家治理的應(yīng)有之義。“正義、合目的性和法的安定性是法理念的要素。”行政行為效力的根本目的主要在于在提供行政效率 的同時(shí),又適度保障公民利益,其特殊功能就在于“使國家和公民之間的關(guān)系得以明確化,穩(wěn)定化”。傳統(tǒng)的以公定力作為核心,囊括不可變更力、執(zhí)行力、不可爭力的行政行為四效力說已經(jīng)在一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里占據(jù)了主導(dǎo)地位。整個(gè)行政行為效力理論的核心就在于通過某一法律效果 的確定發(fā)生,為社會創(chuàng)設(shè)應(yīng)有的安全感、穩(wěn)定感,或者說心理預(yù)期。這種心理預(yù)期作為信賴?yán)嬖?行政法上也屬于受到保護(hù)的法益,表現(xiàn)為“在授益行政行為的撤銷與廢止中,信賴保護(hù)主要體現(xiàn)在 對違法給付行為的存續(xù)保護(hù)上”。哈耶克說“人類的智識原不足以領(lǐng)會人類社會的復(fù)雜細(xì)節(jié)”,而不可知論的淵藪是所有法律 行為無法回避的永恒凝視。法律的形式安定和實(shí)質(zhì)正義往往不能兩全,社會的發(fā)展往往不符合行政 行為作出的預(yù)期甚至與之背道而馳。在主觀理性和客觀世界的不對稱尚未解決前,行政行為作出無法獲得“所有的”參考信息。易言之,一切行政行為本質(zhì)上都無法排除認(rèn)識有限性,即使是作出行政行為時(shí)實(shí)體、程序無瑕疵的行政行為,也不能在將來免除被撤回的可能。故“一方面固然要追求 法之安定性,使其符合人民安寧生活之需要;另一方面亦應(yīng)顧及實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性,避免法律的正文和社 會的正義產(chǎn)生捍格”。行政法理論借鑒了民法上的情勢變更理論,規(guī)定發(fā)生足以使行政行為的繼 續(xù)進(jìn)行喪失正當(dāng)性的法律事實(shí)以后,可以撤回行政行為。

行政行為撤回對法律秩序安定、信賴?yán)嬖斐傻娘L(fēng)險(xiǎn)是行政法制度設(shè)計(jì)必須面對的問題。此類“雙刃劍”性質(zhì)制度的容許空間應(yīng)該在衡量依法行政要求和撤回內(nèi)在原理的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。面對日益復(fù)雜的行政行為法律實(shí)踐,對于行政行為的控制不能以犧牲行政效能、僵化行政體制為代價(jià),必要的行政撤回行為是回應(yīng)社會變遷的良性機(jī)制。為使法的安定性與情勢變更原則兩者相協(xié)調(diào),對于合法有效行政行為的撤回必須規(guī)定嚴(yán)格條件和程序。

三、行政行為撤回法律制度設(shè)計(jì)的要素分析

行政撤回制度設(shè)計(jì)必須恰切地嵌入行政法總論法律體系的一環(huán),達(dá)到統(tǒng)合撤回諸規(guī)范的關(guān)鍵作用。對撤回行政行為作出的權(quán)力歸屬進(jìn)行研判的同時(shí),行政撤回法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及救濟(jì)途徑,也是設(shè)計(jì)行政行為撤回制度不可不考慮的重要因素。在行政行為撤回領(lǐng)域,我們亟需探索基于撤回規(guī)范來源、撤回權(quán)力主體、撤回程序設(shè)計(jì)、撤回救濟(jì)要素的制度設(shè)計(jì),在行政效能和法律安定之間拓展出一套體系、有邏輯的法律控制制度。

(一) 行政行為撤回規(guī)范“經(jīng)法規(guī)而法律”生成

1. 現(xiàn)有規(guī)范無法為所有行政行為撤回情形提供法律依據(jù)

我國憲法中行政行為廢止有關(guān)規(guī)定有且僅有一條:“縣級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或 者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定(憲法第108條)。”該條將廢止行政性行為 主體限縮在上級人民政府,而沒有賦予原行政機(jī)關(guān)以實(shí)踐中最廣泛的自我變更、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利。手段上,該條列舉的是“改變”“撤銷”,并未提及“撤回”和“廢止”。該條所規(guī)定的適用條件“不適當(dāng)”是僅僅包括違法撤銷,還是也包括撤回,同樣需要進(jìn)一步解釋。一般在我國的行政法理 論中僅將其作為撤銷行政行為的效力來源,并不認(rèn)為其是撤回的上位法規(guī)定。而由全國人大及其常委會所制定的法律體系中除了《行政許可法》第8條以外并沒有任何法律作出與撤回有關(guān)的規(guī)定。第8條適用范圍極為狹窄。撤回權(quán)主體不明、撤回要件籠統(tǒng)、撤回程序缺乏、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)難覓的問題使得行政撤回行為的運(yùn)作事實(shí)上處于高度不確定的狀態(tài)之中。

外應(yīng)“放管服”效能改革,內(nèi)應(yīng)行政職權(quán)能動需求,有關(guān)行政程序的地方政府規(guī)章層出不窮,其中絕大部分都在總則中確立了信賴?yán)姹Wo(hù)的專門條款,但行政行為撤回與撤銷之間混用的情況 還是比較突出。我國現(xiàn)有行政行為撤回的規(guī)范具有法定時(shí)限單一性 (限于行政許可)、地域類型離 散性特點(diǎn)(限于已經(jīng)制定行政程序地方政府規(guī)章的區(qū)域)。行政撤回在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際類型絕不僅限于行政許可,更不可能要求撤回行為局限于已經(jīng)制定了行政程序地方政府規(guī)章的地域。運(yùn)用法律位 階的哪一層級將行政撤回行為予以規(guī)范是亟待思考的問題。

2. 法律、規(guī)章均不適宜解決當(dāng)前的行政行為撤回問題

2004年,國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在“合法行政”項(xiàng)下規(guī)定:“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織 義務(wù)的決定。”在法律、法規(guī)、規(guī)章中以何種規(guī)范性法律文件以統(tǒng)合不同地域、不同類型的現(xiàn)有規(guī)定是撤回制度法律構(gòu)建首要解決的問題。“從立法政策論的角度來說,存在著應(yīng)當(dāng)由法律加以規(guī)定的事 項(xiàng),和不應(yīng)當(dāng)由法律加以規(guī)定的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)總稱為'法律事項(xiàng)’,不應(yīng)當(dāng)由法律規(guī) 定的稱為'法規(guī)事項(xiàng)’'規(guī)章事項(xiàng)’'其他規(guī)范性文件事項(xiàng)’。

在我國,法律分為基本法律和基本法律以外的法律,前者所調(diào)整的事項(xiàng)主要是“比較全面的規(guī)定和調(diào)整國家與社會生活某一方面的基本社會關(guān)系,如刑法、民法”,后者則主要“針對基本法 律調(diào)整問題以外的比較具體的法律關(guān)系,如治安管理處罰法、行政許可法等”。行政程序法是為調(diào)整基本法律所設(shè)定的、由行政機(jī)關(guān)所保障的社會關(guān)系具體運(yùn)作的法律,撤回法律制度屬于行政程 序法的重要構(gòu)成部分,符合法律應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)條件。同時(shí),法律在我國規(guī)范位階中處于僅次于憲法 的效力地位,通過制定行政程序法規(guī)范行政撤回行為的方式能夠保證現(xiàn)有的行政撤回程序爭議獲得 最大程度上統(tǒng)合法律資源,減少制度成本的解決路徑。運(yùn)用行政程序法規(guī)范行政撤回的設(shè)想無疑是 最理想的解決方式,但以法律形式明確行政撤回就必須承擔(dān)立法程序精細(xì)衡量所帶來的效率克減。《中華人民共和國行政程序法 (試擬稿)》延宕十余年的立法實(shí)踐證明了通過設(shè)立法律解決行政行 為撤回問題所具有的滯后性,可能會影響該問題的現(xiàn)實(shí)解決路徑選擇。現(xiàn)實(shí)問題的解決和法律體 系的完整都有參與考量的重要價(jià)值。

從規(guī)避滯后性的角度考慮,立法時(shí)間最短、對現(xiàn)實(shí)回應(yīng)最及時(shí)的無疑是規(guī)章。如前文所述,在 法律遲遲未對行政程序問題進(jìn)行回應(yīng)時(shí),寧夏、山東、江蘇、浙江四個(gè)省(區(qū))以及五個(gè)較大的市已經(jīng)規(guī)定了地方政府行政程序規(guī)章。但依靠規(guī)章解決問題具有規(guī)范不一、適用抵觸的可能。以現(xiàn)有 地方程序規(guī)章中撤回的文本為例,有的地方制度明確了“撤回”,有的地區(qū)仍延用“撤銷、變更”,“撤銷、變更”是否能夠包容“撤回”在地方行政規(guī)章設(shè)置中固然是一個(gè)語詞問題,但同樣反映 了規(guī)定不一可能帶來的制度風(fēng)險(xiǎn)。試想如果各省、各地級市、各部門制定不同的規(guī)章來規(guī)范行政撤 回行為,不同的撤回主體、撤回標(biāo)準(zhǔn)、撤回時(shí)效必定會導(dǎo)致縱橫交錯實(shí)踐從而使我國喪失法治統(tǒng)一 性所具有的制度優(yōu)勢。正如意大利行政程序規(guī)定的出臺背景一樣,在以“放管服”為目標(biāo)的行政效能變革的改革階段,行政程序規(guī)定最大的效果是明晰行政流程、規(guī)范行政權(quán)力、減少制度成本、保障公民利益。規(guī)章不可避免的零散性、差異性,不能夠滿足該目標(biāo)實(shí)現(xiàn)所要達(dá)到的需求。

3. 規(guī)范行政行為撤回應(yīng)采用由行政法規(guī)向法律過度的折中方案

在行政程序法立法難產(chǎn)的現(xiàn)階段,考慮到制度統(tǒng)一和效能革新的需要,本文認(rèn)為明確行政撤回 法律空間可先通過行政立法制定行政程序條例,對行政三法 (行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施)中需要明確的事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化,再上升到行政程序法。行政行為撤回應(yīng)作為這一行政法規(guī)的某一章節(jié)進(jìn)行規(guī)定。行政程序規(guī)定以規(guī)范行政權(quán)為核心。行政權(quán)作為國家運(yùn)行的基本權(quán)力,最為理想狀況下應(yīng)由法律進(jìn)行規(guī)范。但正如學(xué)者應(yīng)松年所說,“應(yīng)考慮到行政在中國社會中的地位,它在法治 推進(jìn)過程中扮演的角色,以及我國很多法律的完成都是由國務(wù)院先制定行政法規(guī)試行,后待條件成 熟時(shí)再上升為法律的現(xiàn)實(shí)立法途徑”,先由國務(wù)院制定行政程序規(guī)定,完成全國層面的行政程序 規(guī)范統(tǒng)一,再上升為法律“也不失為破解國家層面行政程序立法基本停滯局面的現(xiàn)實(shí)之策”。

從立法論分析,一方面行政法規(guī)的效力層級較高,行政撤回行為的規(guī)定能適用于各行政機(jī)關(guān)且不受地域的限制,進(jìn)而能夠統(tǒng)合目前的制度差異、減少制度成本、保障人民權(quán)益。另一方面,根據(jù)“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”原則,行政法規(guī)不應(yīng)該超出法律范疇。我國立法目前采取行政立法職權(quán)說與 依據(jù)說中的折中論。立法法第 65條第 2款第 1項(xiàng)已明確規(guī)定行政法規(guī)就執(zhí)行法律需要制定的事項(xiàng)可以作出規(guī)定。行政程序是有關(guān)行政機(jī)關(guān)行政處分、締結(jié)行政契約、確定行政計(jì)劃、實(shí)施行政指導(dǎo)等執(zhí)行法律所規(guī)定事項(xiàng)的程序,行政立法對該程序?qū)崿F(xiàn)進(jìn)行規(guī)定,并不違反“依法律行政”。

此外,多年來學(xué)者不斷推動的《中華人民共和國行政程序法(試擬稿)》中確立了行政撤回應(yīng)作為行政法總論之一部的制度設(shè)計(jì)方針。如果單一制定行政撤回規(guī)定,雖然能夠解決現(xiàn)實(shí)問題,但會造成規(guī)范零散的后果,不利于行政法的系統(tǒng)化發(fā)展,故利害相權(quán),此觀點(diǎn)仍不可采。單一地對行政撤回行為進(jìn)行補(bǔ)丁性立法不符合法律體系化的要求。

(二)撤回行政行為的權(quán)限應(yīng)歸屬于原機(jī)關(guān)

確定由行政法規(guī)明確行政行為撤回的法律空間以后,緊接著需要分析該權(quán)力應(yīng)該歸屬于哪一個(gè)行政機(jī)關(guān)。根據(jù)筆者所見之資料,世界范圍內(nèi)存在著四種立法體例:一是由作出行政行為的原行政 機(jī)關(guān)及其上級監(jiān)督機(jī)關(guān)行使,如奧地利;二是由原行政機(jī)關(guān)或有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使,如希 臘;三是由作出行政行為的原行政機(jī)關(guān)行使,如我國臺灣地區(qū)與日本;四是由對行政行為所涉及 事項(xiàng)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使,如德國。撤回權(quán)本身不具有監(jiān)督性,行政監(jiān)督主體應(yīng)該只能在法 律規(guī)定的特殊情況下介入,一般不享有撤回權(quán)。同時(shí)撤回權(quán)行使所伴隨的基于公共利益的行政裁量決定了司法機(jī)關(guān)“一定程度上必須尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷 (即至少應(yīng)承認(rèn)其有部分裁量余 地)”而不宜享有行政行為的撤回權(quán)。權(quán)力行使的核心要義是國家治理能力最優(yōu)化,要求將國家 職權(quán)分配給在組織、結(jié)構(gòu)、程序、人員上具有最大功能優(yōu)勢的機(jī)關(guān)。對行政行為撤回這項(xiàng)職權(quán)事項(xiàng)而言,行政行為撤回權(quán)歸屬于行政行為作出的原機(jī)關(guān)最為適宜。原行政機(jī)關(guān)對行政行為作出時(shí)的具 體情況運(yùn)用具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢,讓其行使職權(quán)的制度成本較小,符合機(jī)構(gòu)功能主義的判斷標(biāo)準(zhǔn):“在'功能—機(jī)關(guān)’的維度,功能主義的權(quán)力配置原則可以概括為兩項(xiàng)規(guī)范教義:第一,以機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)決定職權(quán)歸屬;第二,因應(yīng)職權(quán)需要調(diào)整機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)。”認(rèn)為僅由原行政行為作出的機(jī)關(guān)行使撤回權(quán)的觀點(diǎn),沒有考慮到行政機(jī)構(gòu)調(diào)整會導(dǎo)致撤回權(quán)出 現(xiàn)主體缺位的情況。如果原行政行為作出的機(jī)關(guān)已經(jīng)不存在或者因?yàn)槁殭?quán)劃分喪失管轄權(quán)的時(shí)候,應(yīng)規(guī)定由對撤回事項(xiàng)有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)可以作為補(bǔ)充的行政行為撤回主體來彌補(bǔ)權(quán)力空缺。

(三)行政行為撤回應(yīng)據(jù)“美濃部三原則”而建立

行政行為撤回實(shí)施規(guī)則的規(guī)范屬性不應(yīng)是“根據(jù)規(guī)范”而應(yīng)是“規(guī)制規(guī)范”,是關(guān)于行政行為 撤回權(quán)力設(shè)定、實(shí)施和監(jiān)督應(yīng)該如何實(shí)施的統(tǒng)一規(guī)定,絕不是只要授權(quán)性的根據(jù)規(guī)范規(guī)定“可以 撤回”就認(rèn)為完成了行政行為撤回法律規(guī)范的建構(gòu),就能行使行政撤回的權(quán)力。針對行政行為撤回的具體類型加以規(guī)定的規(guī)則是必須的。

關(guān)于如何設(shè)定行政撤回的規(guī)則,應(yīng)參考“美濃部三原則”,判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)集中于問題的性質(zhì),也就是該行為會對相對人的權(quán)利和義務(wù)造成什么樣的影響,進(jìn)而決定應(yīng)該采取什么樣的行政行為撤回規(guī)則。首先,對授益行政行為撤回應(yīng)采取羈束性的裁量規(guī)則。授益性行政行為對相對人創(chuàng)設(shè)的 信賴?yán)嫱瑯又档帽U系姆衫妗?/span>相對人生活安排有賴于行政行為保持穩(wěn)定不變的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。如果行政機(jī)關(guān)對授益性行政行為進(jìn)行自由裁量的行政行為撤回,會導(dǎo)致產(chǎn)生行政公定力和相對人權(quán)益一并受損的狀態(tài)。學(xué)者余凌云研究并舉出的典型事例可做參考:江西省九江市麗景灣項(xiàng)目選址、用地規(guī)劃、工程規(guī)劃許可僅因部分市民反映該地塊適合建造綠地符合重大公共利益就遭到撤回,致使已投入的13500萬元工程建設(shè)款項(xiàng)難以收回。(下文中將多次使用該案例作為示例) 撤回授益的行政許可,等于變相地對相對人課以義務(wù)。基于保護(hù)相對人的合理信賴?yán)婧蜏p少行政爭議、維護(hù)法律安定性的角度考慮,行政機(jī)關(guān)應(yīng)一方面設(shè)立羈束性要件裁量標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格控制可 以撤回的授益行政行為的事項(xiàng)、程度范疇,比如在類似九江麗景灣的案件中將“公共利益”的范 圍、程度予以進(jìn)一步明確,可借鑒奧地利的立法例規(guī)定公益需要以“排除危害人類生命、健康之弊 端,或預(yù)防經(jīng)濟(jì)上重大損害所必要,且不可避免者為限”。另一方面,行政機(jī)關(guān)在行政行為撤回的問題上需要依托比例原則進(jìn)行效果裁量。如果根據(jù)比例原則判斷,行政行為撤回的效果并不好, 對于可撤回、可不撤回的單一行政行為盡量選擇不撤回,對可多撤回、可少撤回的關(guān)聯(lián)行政行為盡 量選擇少撤回的能動行政方針。比如在上述九江麗景灣案中需要衡量重新營造綠地的社會收益與撤 回規(guī)劃建設(shè)許可,拆除現(xiàn)有營造物,支付對建設(shè)公司信賴?yán)婢揞~補(bǔ)償花費(fèi)之間的關(guān)系。行政行為的每一次撤回,都必須接受狹義比例原則的充分考察。其次,對負(fù)擔(dān)性的行政行為撤回的設(shè)計(jì)應(yīng)以自由裁量為原則。負(fù)擔(dān)性行政行為本身對行政相對人創(chuàng)設(shè)了法律義務(wù)。撤回該行政行為本身意味著負(fù)擔(dān)的免除對行政相對人具有權(quán)利保障的實(shí)質(zhì)效果。根據(jù)“美濃部三原則”之二,應(yīng)屬于為人民設(shè)定權(quán)利、給予利益的處分,原則上應(yīng)該采用自由 裁量的處分方式。撤回負(fù)擔(dān)型行政行為不但不產(chǎn)生相對人信賴?yán)娴膿p失,反而是相對人所期望的處分,除非因?yàn)橹卮蠊怖媸马?xiàng)不撤回以外,原則上均應(yīng)該予以許可。

(四)行政行為撤回以啟動程序、決定作出程序、救濟(jì)設(shè)定程序?yàn)橐c(diǎn)

“不管怎樣確定公共利益,也不管是什么級數(shù)的公共利益,只要對公共利益的行為會導(dǎo)致對 私人實(shí)體權(quán)益的限定與減損,就要有一套完整的程序系統(tǒng)來保證和約束這類限定與減損的合理性 與合法性。”行政行為撤回需要程序的規(guī)制,才能保障行政相對人的權(quán)利。討論行政行為撤回程序的規(guī)則,應(yīng)有全程性視角將行政行為撤回的啟動、撤回決定的作出、不當(dāng)撤回的救濟(jì),一并納入考量。

1. 行政行為撤回的啟動程序

(1)行政行為撤回的啟動應(yīng)該分為職權(quán)撤回、應(yīng)申請撤回兩種模式

首先,作出行政行為的原機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政行為作出時(shí)所依據(jù)的法律法規(guī)發(fā)生變更,使行政行為喪失效力基礎(chǔ)或因公共利益的需要,行政行為不適合存續(xù)需要撤回的,可以依照職權(quán)啟動行政行為的撤回 程序。同時(shí),在特殊情況下,如原行政機(jī)關(guān)怠于行使撤回之職權(quán),可賦予原行政機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或上級人民政府監(jiān)督原機(jī)關(guān)啟動行政撤回的程序,但需要注意的是,進(jìn)入程序以后判斷并履行該 撤回權(quán)力的仍應(yīng)是原機(jī)關(guān)而非監(jiān)督機(jī)關(guān)。監(jiān)督機(jī)關(guān)僅享有監(jiān)督權(quán),而不享有撤回權(quán)。其次,對于負(fù)擔(dān)行政行為,考量到如果行政撤回職權(quán)機(jī)關(guān)怠于撤回會給相對人帶來利益損失,應(yīng)賦予可撤回負(fù)擔(dān)行政行為的相對人申請撤回的權(quán)利。作出行政行為的原機(jī)關(guān)應(yīng)該依照申請進(jìn)入行政撤回的決策程序,并在法定時(shí)間內(nèi)作出相應(yīng)的行政行為。

(2)行政撤回程序的啟動應(yīng)規(guī)定期限和次數(shù)的限制

超越時(shí)限、次數(shù)的行政行為撤回權(quán)原則上不能行使。在時(shí)效規(guī)定上,一方面,從法律安定性原則的角度,行政行為持續(xù)的時(shí)間越長,行政相對人的信賴就越強(qiáng);另一方面,從比例原則的角度,行政行為存續(xù)的時(shí)間越長,撤回的社會成本、制度成本就越大,就越難以通過狹義比例原則的考量。如九江麗景灣案件中,因?yàn)樾姓袨樽鞒鰯?shù)年后再進(jìn)行撤回,建設(shè)工程進(jìn)度業(yè)已過半,所以此 時(shí)撤回行為不僅需要補(bǔ)償建筑公司,政府還需要承擔(dān)拆除營造、恢復(fù)綠地的二次建設(shè)成本。但如果在許可一作出,建設(shè)尚未啟動的情況下進(jìn)行行政行為撤回,撤回的成本即可大幅降低。可以參考我國臺灣地區(qū)對此的規(guī)定,原行政機(jī)關(guān)撤回授益性行政處分的,必須在兩年之內(nèi)進(jìn)行。此外,程序中應(yīng)規(guī)定兜底條款。超越時(shí)限的原則上不可撤回,除有關(guān)食品安全、公共衛(wèi)生、核能原子能或其他 對社會造成緊迫危險(xiǎn)的高風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)外。而對負(fù)擔(dān)行政行為的撤回則不受時(shí)間限制,滿足條件的均應(yīng)撤回。

在次數(shù)規(guī)定方面,為了保持法律的安定性,避免諸如“反復(fù)撤回”“撤回撤回決定”的情況發(fā)生,行政行為撤回的次數(shù)應(yīng)該僅限于一次。行政機(jī)關(guān)撤回以后原行政行為效力已經(jīng)消滅,如果根據(jù) 事態(tài)發(fā)展還需要相同內(nèi)容行政行為發(fā)揮作用,只需要重新作出行政行為即可,不需要將簡單問題復(fù)雜化,進(jìn)行否定之否定。“相比二次撤回的反復(fù)無常,重新作出新的行政行為有助于維護(hù)法律秩序 的穩(wěn)定。

2. 行政行為撤回決定作出的程序

首先,行政行為撤回決定的作出應(yīng)具有前置的聽取意見程序。啟動撤回行為的法律載體必須是 已經(jīng)合法制作并及時(shí)送達(dá)的法律文書。對于一切行政行為的撤回必須給予相對人申請聽證的權(quán)利,必須在送達(dá)的文書上一并告知相對人有這樣的權(quán)利。相對人一旦申請,行政機(jī)關(guān)必須組織聽證。負(fù)擔(dān)行為的撤回于相對人有利,相對人若希望不聽證而直接對負(fù)擔(dān)行政行為作出決定,為保證相對人盡快獲得其所期待的利益實(shí)現(xiàn),應(yīng)尊重其放棄權(quán)利的選擇。但即使不進(jìn)行聽證,也應(yīng)尊重相對人告知撤回事項(xiàng)、陳述撤回意見與理由等非以聽證手段實(shí)現(xiàn)的意見陳述性程序權(quán)利。

其次對于涉及土地使用許可、房屋建筑許可或行政補(bǔ)償數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的高價(jià)值行政行為的撤回,或者涉及食品安全、核能原子能等高風(fēng)險(xiǎn)行政行為的撤回,必須要建立集體討論制度,運(yùn) 用民主集中制集體決策,采用文字記錄,避免暗箱操作。如果行政行為撤回對于相對人的信賴?yán)?益造成損失的,作出撤回決定的行政機(jī)關(guān)有進(jìn)行補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。行政撤回對信賴?yán)嬖斐蓳p失的,應(yīng)在行政機(jī)關(guān)所作出的撤回決定中對受害人所受的損害進(jìn)行認(rèn)定。就補(bǔ)償數(shù)額、補(bǔ)償方式、補(bǔ)償時(shí)間 在決定中一并的要求,可以考量作為行政行為撤回決定作出的要式規(guī)定以保障相對人的合法權(quán)益。

最后行政行為撤回的決定作出以后應(yīng)當(dāng)對行政相對人說明理由。《日本行政程序法》 將其稱 為“不利益處分理由的明示”,該說明理由的行為必須以書面的方式作出,應(yīng)該包含規(guī)范依據(jù)、撤回理由的充分說明,以消減相對人對于撤回行為的不忿,盡量減少產(chǎn)生糾紛的可能性。

3. 撤回的救濟(jì)手段也應(yīng)對應(yīng)撤回不同屬性加以設(shè)計(jì)

撤回的救濟(jì)手段也應(yīng)根據(jù)授益和負(fù)擔(dān)行政行為的不同類型進(jìn)行區(qū)分。行政行為的撤回可以分為已撤回的授益行政行為、已撤回的負(fù)擔(dān)行政行為、未撤回的授益行政行為、未撤回的負(fù)擔(dān)行政行為四種,見下表:

圖片

未撤回的授益行政行為和已撤回的負(fù)擔(dān)行政行為,均為相對人所期望并未侵犯其利益,故可能 的救濟(jì)類型有兩種:侵害信賴?yán)娴囊殉坊氐氖谝嫘姓袨楹托姓蛔鳛榈奈闯坊氐呢?fù)擔(dān)行政行為。針對已撤回的授益行政行為,相對人不服而產(chǎn)生糾紛的可能性有兩種,一是對撤回決定本身不服,認(rèn)為行政行為撤回不符合法律規(guī)定的要件或程序而應(yīng)予以撤銷。此種情況的救濟(jì)路徑是參照行 政復(fù)議法或行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟,撤回原行政行為的決定本身也是行政行為,相對人如有不服可以請求復(fù)議或者訴訟。二是對撤回決定合法性本身并無異議,但是對撤回所致的信賴 利益補(bǔ)償之內(nèi)容不服。認(rèn)為數(shù)額或補(bǔ)償方式不理想的,應(yīng)參照土地征收補(bǔ)償?shù)姆绞?,允許相對人就數(shù)額事項(xiàng)提起行政復(fù)議和行政訴訟,作為其信賴?yán)姹Wo(hù)的方式。

“未撤回負(fù)擔(dān)行政行為”的特殊之處在于行政行為本不利于相對人利益,但因?yàn)榉?、事?shí)情形發(fā)生變化,負(fù)擔(dān)性行政行為的撤回條件成就后,如果行政機(jī)關(guān)仍然不行使撤回權(quán),相對人不應(yīng)承受的負(fù)擔(dān)就會持續(xù),這就構(gòu)成了行政不作為的情形。如上文所說,行政相對人在認(rèn)為撤回條件成就后,就可以向行政機(jī)關(guān)申請撤回,行政機(jī)關(guān)必須進(jìn)入撤回程序。其次,必須要為行政機(jī)關(guān)設(shè)定撤回權(quán)行使的期限。如果該行政機(jī)關(guān)在撤回權(quán)行使期間,沒有行使該職權(quán),相對人得以行政不作為為 由提起行政復(fù)議或者行政訴訟。最后,該請求權(quán)主張過后,如果行政機(jī)關(guān)仍沒有履行其負(fù)有的撤回 該負(fù)擔(dān)性行政行為的義務(wù),此時(shí)相對人或利害關(guān)系人便可以行政機(jī)關(guān)行政不作為為由,申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟,因行政行為撤回延宕造成的損害同樣可請求行政機(jī)關(guān)賠償。 

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