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| 1.租賃合同與部分用益物權類合同是“選擇型”關系。（1）租賃是取得對他人資產(chǎn)的使用、收益的權利，用益物權是取得對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)占有使用和收益的權利，功能類似。（2）用益物權類合同的期限可以超過20年，而租賃合同的最長租賃期限不能超過20年。如果承租人想要長期租賃，可以考慮選擇比租賃關系效力更強的居住權合同。如果兩塊不動產(chǎn)相鄰或相近，一方需要利用另一方不動產(chǎn)的時候，選擇地役權合同對需役地一方更有保障。 |
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| 辨析使用關于農(nóng)村土地使用的幾種合同類型 |
| 非本集體經(jīng)濟組織的成員可通過下列三種方式使用到本集體經(jīng)濟組織的土地：1.如果想承包、經(jīng)營非基本農(nóng)用地，應選擇農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同。注意，非本集體經(jīng)濟組織的成員無法取得用于家庭承包的基本農(nóng)用地的承包經(jīng)營權。2.如果不想承包，只想經(jīng)營，可選擇土地經(jīng)營權流轉合同。（1）集體經(jīng)濟組織成員在保有對耕地、林地、草地承包權的情況下，可以流轉土地經(jīng)營權。（3）這種情況下土地經(jīng)營權性質(zhì)是否屬于用益物權存在爭議，期限是否可以超過20年尚不清楚。合同命名為“土地經(jīng)營權流轉合同”更為穩(wěn)妥。（4）流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權經(jīng)登記后可以對抗第三人。3.如果不想涉及用益物權的設立或流轉，可選擇土地租賃合同。（1）法律未禁止農(nóng)村土地對外出租，但不得擅自改變土地用途。 |
| 相關模板：10528 農(nóng)村土地（耕地）承包合同（家庭聯(lián)產(chǎn)承包）（農(nóng)業(yè)部2015版）相關模板：16892 集體林地承包合同（林業(yè)局2020版）相關模板：16303 上海市農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉合同（上海市2019版） |
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| 1.如果是因物權轉讓受到限制，改為使用權轉讓合同。此時，如果物權轉讓本身違法、無效，那么使用權轉讓合同可能被當作事實上的物權轉讓合同，從而被認定為違法、無效。2.這類使用權轉讓合同也有可能被認定“實為租賃合同”。此時，合同期限不得超過20年。部分法院判決使用權轉讓合同突破最長租賃期限20年限制是無效的。3.在產(chǎn)權式商鋪交易中，租賃合同與使用權轉讓合同有選擇的空間。（1）產(chǎn)權式商鋪交易，是指開發(fā)商將開放式賣場先分割出售給投資者，再親自或委托專業(yè)經(jīng)營公司進行統(tǒng)一管理、統(tǒng)一招商和統(tǒng)一租賃，投資者享有定期收取回報的交易模式。（2）如果商鋪能取得房產(chǎn)登記證書，其實質(zhì)等同于一般的商品房買賣，投資者取得所有權。（3）如果商鋪不能取得房產(chǎn)登記證書，僅進行概念分割或者物理分割，那么投資者取得的是虛擬性產(chǎn)權，其實質(zhì)接近于租賃，只要不違反相關法規(guī)，合同本身是有效的，但期限能否超過20年存在不確定性。 |
| 辨析使用租賃合同與企業(yè)承包經(jīng)營合同 |
| 1.如果一方僅提供房產(chǎn)、設備設施的使用權，另一方以自己的名義使用、經(jīng)營，應使用租賃合同。2.如果一方在提供“硬件”之外，還提供營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)、生產(chǎn)經(jīng)營配套設施等，其實質(zhì)為承包經(jīng)營。（1）如果承包經(jīng)營涉及到資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照的轉讓、掛靠，則涉嫌違法。（2）如果承包方以自己的名義經(jīng)營，則使用“承包經(jīng)營合同”或“租賃合同”區(qū)別不大。3.實務中“企業(yè)租賃經(jīng)營”模式及表述已經(jīng)極少使用。 |
| 相關課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》合同類型（二）：常見合同類型說明（下）相關模板：10577 企業(yè)租賃經(jīng)營合同 |
| 辨析使用租賃合同與聯(lián)營、合作經(jīng)營類合伙合同 |
| 如果房東一方只提供房屋使用權，收取固定收益，或者按照使用人所得收益的一定比例收取浮動收益，應使用租賃合同。2.這類情況應使用聯(lián)營、合作經(jīng)營類合伙合同。（1）如果房東一方不只提供房屋使用權，還提供收銀系統(tǒng)、品牌宣傳等其他資源，并按照使用人所得收益的一定比例收取回報，應使用合伙合同。（2）第三人可能據(jù)此主張聯(lián)營、合作各方應承擔連帶責任。故應明確約定各方投入、利益分配、風險負擔。（3）對提供房屋一方來說，即使實質(zhì)上是聯(lián)營、合作模式，定性為租賃關系更為有利。 |
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| 房產(chǎn)委托管理，即甲將房產(chǎn)委托乙管理，乙向甲支付收益，乙自行出租取得收益。實務中，該模式多為專業(yè)運營公司所采用。（1）允許承租人轉租的房產(chǎn)租賃合同與房產(chǎn)委托管理合同是“選擇型”關系。（2）該模式是否能夠突破最長租賃期限20年的限制，尚不確定。（3）合同中運營方支付委托方保底租金的約定是有效的。但要注意運營方收取租戶的錢后可能會卷款而逃或是“暴雷”。此時，租戶可以與房東建立了租賃關系，運營方只是房東的受托方為由，向房東主張權利。 |
| 相關模板：14380 公寓托管合同（保底租金+分成） |
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| 2.對于承租人而言，要考慮到合同很有可能中途無法履行（被禁止、被拆除等都有可能）。3.雙方都應考慮到，該租賃合同是違法的、可能無效。（1）租賃合同無效的情況下，仍需按租金支付房屋占有使用費，基本能實現(xiàn)出租目的，因此雙方需在權衡風險與收益的情況下考慮是否進行租賃。（2）任一方都有權隨時解除合同，因此雙方應明確約定合同提前解除、終止時的租金退還、善后補償?shù)仁乱恕?/span> |
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| 未取得批準的臨時建筑、超過批準期限的臨時建筑，實質(zhì)就是違法建筑，租賃合同可能無效。處理應對措施可參考“租賃違法建筑”的應對措施。 |
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| 1.應核實租賃房屋能否辦理工商登記、完成消防驗收、開展正常經(jīng)營等。如果無法達到承租人租賃房屋的目的，一般應建議承租人停止租賃。2.居住房屋變更為經(jīng)營性用房時的注意事項。（1）承租人在簽訂租賃合同之前應事先考慮能否征得相關業(yè)主同意。（2）考慮在合同中約定：如果無法辦理相關手續(xù)，承租人有權解除合同且不承擔違約責任。另外，關于“經(jīng)營性用房”，實務中如果公司租賃辦公房屋，還需要考慮該房屋能否用于工商注冊。這是因為很多辦公房屋不允許工商注冊，或者因為已經(jīng)被注冊而無法再注冊新公司。 |
| 注意租賃尚未取得完全產(chǎn)權的經(jīng)濟適用房的風險 |
| 1.注意合同有被認定為無效的風險。此時雙方都不能要求繼續(xù)履行，出租人是否能要求承租人支付房屋占用費也不太明確。2.要考慮租賃合同提前結束的風險?？稍诤贤邢鄳s定，建議出租方采取風險更低的預付租金的模式。 |
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| 涉及軍隊房地產(chǎn)的房產(chǎn)租賃，應注意有關批準程序以及租賃期限的特殊要求。具體參見《軍隊房地產(chǎn)經(jīng)營管理規(guī)定》第8條、第10條規(guī)定。 |
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| 1.如果在建工程如果已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證，則租賃合同有效。因為尚不能交付，租賃合同可能要做一些特殊安排，包括下列處理方式：第一種方式：先簽訂預約合同，交納定金或保證金，條件成熟時再簽訂正式租賃合同。第二種方式：簽訂正式租賃合同，要考慮約定：起租時間要與實際交付時間掛鉤；逾期交付時可解除租賃合同等，并可以約定承租人提前支付押金和部分租金。2.在建工程尚未取得建設工程規(guī)劃許可證的，預租或租賃合同可能認定為無效。（1）無效≠不能簽，需結合風險與收益判斷是否簽訂租賃合同或預約合同。 |
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| （1）擅自將集體土地出租用于非農(nóng)業(yè)建設——《土地管理法》第82條等。（2）未按規(guī)定進行開發(fā)就進行出租，不滿足“屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件”的。（2）內(nèi)部后果：合同可能被認定為無效（并非絕對），但合同一方可以此為由隨時解除合同。3.應提示出租違法的土地使用權的合同（無論合同名稱是否土地租賃合同）有很大風險，建議當事人取得批準或停止交易。 |
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| 當事人未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理租賃合同登記備案手續(xù)的，不影響合同的效力，而且也沒有行政處罰等外部后果。因此在實務中多數(shù)當事人未備案。 |
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| 出租國有資產(chǎn)，除雙方簽署合同外，還需要根據(jù)當?shù)卣?，履行批準、評估、招標等程序，否則風險很大。 |
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| 1.出租人可考慮就租賃合同辦理公證債權文書，以便在承租人未支付租金時直接向法院申請強制執(zhí)行。2.須是無財產(chǎn)擔保的租賃合同才屬于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍。 |
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| 例如房地產(chǎn)行業(yè)的售后包租，各方既簽訂商品房買賣合同，同時又簽署租賃合同或委托管理合同，買受人將商品房交給開發(fā)商或開發(fā)商的關聯(lián)企業(yè)繼續(xù)使用、經(jīng)營，并取得收益。此時，買受人買房后馬上就可以享受收益，還可能變相降低了買受人支付的首付。 |
| 相關課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》“交易結構設計（二）：所有權還是使用權/控制權”相關模板：15913 商鋪返租合同（商鋪包租合同） |
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| 如果雙方本意是所有權轉讓，但因為產(chǎn)權有瑕疵、限購等原因無法過戶，可考慮“以租代售”方式，約定“一旦能過戶時應按約定條件過戶”即符合條件時轉為買賣。此時，雙方同時建立了一個即時履行的租賃合同關系，又建立了一個有條件履行的買賣合同關系。 |
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| 1.雙方約定由承租人出資參與建設廠房，廠房按照承租人的要求進行建造，建成后承租人有權按約定租金標準租用，一般還會約定承租人的出資可抵付將來的租金。該模式相當于“現(xiàn)在的委托建設+未來的租賃”兩者組合。2.該模式本身并不違法，但如果廠房建設本身缺乏批準、許可，就可能導致合同違法、無效，或使得廠房實際上無法正常使用。 |
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| 實務中，很多涉及租賃的交易結構設計是為了突破“租賃不能超過20年”的法律限制。實務中有以下常見做法（假設希望達到租期30年），須注意這些作法并非必然有效，也并非本書提倡：（1）合同簽訂20年，同時約定到期自動順延10年。該模式因違反《合同編》第705條而無效。（2）簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。該模式因違反《合同編》第705條而無效。（3）與不同的承租人簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。則每一個承租人的租期都未超過20年。同時，這兩個承租人之間有一定關系或通過協(xié)議安排，以確保實際上可連續(xù)使用該房屋30年。（4）轉化為物權的轉讓，改為對公司的出資、買賣等。這相當于改變了交易性質(zhì)，房東的風險負擔大不相同。此時，房東可考慮加上“回購、擔?！狈矫娴拇胧?，以保障仍能在期滿后取回房產(chǎn)。（5）轉化為委托管理合同。此時，要考慮被認定為“名為委托管理、實為租賃”的風險。（6）部分的物權轉讓，例如使用方購買房產(chǎn)的1%份額，并約定使用方以共有人的身份使用房產(chǎn)30年，30年后房東將1%的份額回購。這種模式可能有效。 |
| 相關課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》交易結構設計（六）：權利的分割與組合 |
