建筑物區(qū)分所有權(quán)，為近現(xiàn)代各國物權(quán)法上一項重要的不動產(chǎn)權(quán)利，各國大多以物權(quán)法或者特別法對業(yè)主專用部分所有權(quán)和共有部分權(quán)益的界定，以及該兩種權(quán)利行使的主體及方式進行規(guī)制。隨著我國房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展和業(yè)主權(quán)利意識的提升，以及業(yè)主共有權(quán)益部分的不斷豐富，業(yè)主的關(guān)注焦點逐漸從個人權(quán)益轉(zhuǎn)向共有權(quán)益，在司法實踐中表現(xiàn)為涉及業(yè)主行使共有權(quán)益的權(quán)利糾紛案件數(shù)量不斷上升，在我國現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下，業(yè)主無法行使表決權(quán)、業(yè)主表決出現(xiàn)僵局的情況時有發(fā)生，而新頒布的《民法典》就業(yè)主大會表決程序作出了明確的規(guī)定，進一步規(guī)范了業(yè)主行使共有權(quán)的表決方式，并將有效提升業(yè)主行使共有權(quán)益的效率。然而，《民法典》作為民法一般法，對于建筑物區(qū)分所有權(quán)行使程序僅作原則性的規(guī)定，實踐中問題仍然層出不窮。筆者擬通過《民法典》實施前后法律的比較，對《民法典》第287條關(guān)于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)行使程序進行梳理和解讀，并對實踐中常見的困境進行討論，以期共同探討解決方法。”

一、《民法典》關(guān)于業(yè)主大會表決程序的規(guī)定

（一）參會專有面積占比與人數(shù)

《物權(quán)法》第76條僅規(guī)定了業(yè)主大會的表決比例，并未規(guī)定參會比例的要求，2018年3月19日國務院修訂的《物業(yè)管理條例》第12條補足了上述規(guī)定的缺失，即“業(yè)主大會會議……應當有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加?！?/span>

相較于《物權(quán)法》，《民法典》在第278條中直接規(guī)定了業(yè)主大會的參會專有面積占比與人數(shù)要件，并將參會專有面積占比與人數(shù)比例從二分之一提高到了三分之二。

（二）表決專有面積占比與人數(shù)

《民法典》第278條看似提高了特殊表決事項的表決要求，實則不然。根據(jù)其內(nèi)容規(guī)定，一般表決事項的參會專有面積占比與人數(shù)比例為專有部分面積占比三分之二且人數(shù)占比三分之二以上，表決專有面積占比與人數(shù)要件為參與表決的過半數(shù)，即通過一般表決事項，至少需要專有部分面積占比及人數(shù)占比均超過三分之一的業(yè)主，同樣的，特殊表決事項表決票權(quán)與人數(shù)要件為參與表決的四分之三，即通過特殊表決事項，至少需要專有部分面積占比及人數(shù)占比均超過二分之一的業(yè)主。而根據(jù)《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，通過一般表決事項及特殊表決事項的專有面積占比與人數(shù)比例分別為二分之一以及三分之二，因此《民法典》實則降低了通過表決的專有面積占比與人數(shù)比例。

（三）特殊表決事項的內(nèi)容

《物權(quán)法》第76規(guī)定的特殊表決事項包括兩項，即籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金以及改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施?！段飿I(yè)管理條例》第12條、《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》（以下簡稱“《指導規(guī)則》”）第29條規(guī)定的特殊表決事項與《物權(quán)法》的規(guī)定一致。

《民法典》規(guī)定的特殊表決事項包括三項，在原有籌集建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金以及改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施的基礎(chǔ)上，新增了一項改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動，同時去除了使用維修資金的特殊表決要求。

新舊法律法規(guī)關(guān)于業(yè)主大會表決程序規(guī)定對比表（表1-1）

二、業(yè)主大會表決程序中的“從眾規(guī)則”

（一）從眾規(guī)則的內(nèi)容

《指導規(guī)則》第26條規(guī)定：“未參與表決的業(yè)主，其投票權(quán)數(shù)是否可以計入已表決的多數(shù)票，由管理規(guī)約或者業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定”，此即業(yè)主表決程序中的“從眾規(guī)則”。又如《浙江省物業(yè)管理條例》第10條第2款則僅針對特殊表決事項允許約定“從眾規(guī)則”，即：“業(yè)主大會對籌集和使用專項維修資金，改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施作出決定，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。逾期不參加投票業(yè)主的專有部分建筑面積和人數(shù)是否計入已表決的多數(shù)專有部分建筑面積和人數(shù)，由業(yè)主大會議事規(guī)則約定。但該已表決的多數(shù)專有部分建筑面積和人數(shù)應當達到物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)建筑物總面積的過半數(shù)和業(yè)主總?cè)藬?shù)的過半數(shù)?！备鶕?jù)該《指導規(guī)則》規(guī)定，業(yè)主大會議事規(guī)則可以約定，未參與表決的業(yè)主的票數(shù)，可以計入已表決的多數(shù)票中，即已表決的多數(shù)票為贊成票的，則未表決票計入贊成票，反之則計入反對票。

業(yè)主表決權(quán)的保護與業(yè)主大會決策的效率性一直是一對難以調(diào)和的矛盾。為實現(xiàn)決策的順暢，大部分小區(qū)的業(yè)主大會議事規(guī)則中都規(guī)定了上述“從眾規(guī)則”。然而，由于該規(guī)則經(jīng)常導致業(yè)主“被代表”，有損于業(yè)主的投票權(quán)，并且有規(guī)避及違反《物權(quán)法》及《物業(yè)管理條例》的嫌疑，司法實踐中對其效力問題的爭議不斷。

（二）各地法院對“從眾規(guī)則”效力的認定

各地法院對“從眾規(guī)則”效力的認定（表1-2）

（三）《民法典》生效后“從眾規(guī)則”的適用

1.筆者認為《民法典》雖未直面回應“從眾規(guī)則”的效力問題，但從數(shù)學邏輯上來講否認了“從眾規(guī)則”的合理性。《民法典》與《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理條例》的規(guī)定相比，除了對專有面積占比及人數(shù)比例的要求作出了調(diào)整之外，更為重要的一點是將參會專有面積及人數(shù)作為計算基數(shù)，而非以全部專有面積總和及業(yè)主人數(shù)總和作為基數(shù)，即《民法典》已經(jīng)將未參會業(yè)主排除出表決比例計算基數(shù)的范圍，那么自然不能以擬制的方式再將未表決票視為已表決的多數(shù)票。筆者認為此種計票規(guī)則顯然比《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理條例》的規(guī)定更為科學、合理，同時也從一定程度上解決了因業(yè)主不表決而造成業(yè)主大會決議難的問題。

2.從《民法典》第278條的性質(zhì)來看，筆者同意武漢市中級人民法院的觀點，即“該表決程序的規(guī)定屬強制性規(guī)范，不能通過業(yè)主大會議事規(guī)則加以改變”，業(yè)主大會議事規(guī)則對表決程序的意思自治應在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，議事規(guī)則違反法律的，應為無效。上海市閔行區(qū)人民法院認為“因未參與表決的投票權(quán)數(shù)可否計入已表決的多數(shù)票的規(guī)則在本地區(qū)并無禁止性的相關(guān)規(guī)定，可以允許業(yè)主大會通過議事規(guī)則事先約定可否適用”的觀點值得商榷，實際上《物權(quán)法》及《物業(yè)管理條例》已經(jīng)對表決票權(quán)及人數(shù)以及參會票權(quán)及人數(shù)作出了強制性規(guī)定，“從眾規(guī)則”對參會人數(shù)以及多數(shù)票的擬制實質(zhì)上是對上述法律規(guī)定的規(guī)避，應為無效。在這一點上，業(yè)主大會議事規(guī)則就如同公司章程，公司章程可以在不違反法律的情況下體現(xiàn)股東的意思自治，但不得排除或違反《公司法》關(guān)于股東會表決程序的強制性規(guī)定。

3.從法律的沖突與適用規(guī)則上來講，《指導規(guī)則》作為部門規(guī)章，不得與其上位法《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理條例》發(fā)生沖突。因此，該《指導規(guī)則》第26條創(chuàng)設(shè)的“從眾規(guī)則”直接與《民法典》的規(guī)定相沖突，已成無效規(guī)則而不能繼續(xù)適用。

三、業(yè)主人數(shù)的認定

業(yè)主大會議事規(guī)則，在不違背法律法規(guī)的前提下，可由全體小區(qū)業(yè)主自主決定此乃不言而喻，但根據(jù)《指導規(guī)則》第12條的規(guī)定，首次召開業(yè)主大會的表決規(guī)則系由籌備組依法確定，然而實踐中比較緊迫的問題是首屆業(yè)主大會會議的表決規(guī)則無法可依以及法律規(guī)范自相矛盾，尤其是確定業(yè)主人數(shù)方面，此關(guān)系到首屆業(yè)主大會表決程序的合法性，自然也關(guān)系到由首屆業(yè)主大會通過的業(yè)主大會議事規(guī)則、管理規(guī)約的效力，從根本上影響了業(yè)主大會的設(shè)立并為此后的各項大會決議埋下效力隱患，亟待新的司法解釋或單行法予以明確。

問題一：一個專有部分由多名業(yè)主共同持有時，以專有部分為單位計一票還是每位業(yè)主均計一票？問題二：在常見的商住綜合體中，包括經(jīng)營性用房與住宅用房，通常經(jīng)營性用房的業(yè)主較為集中，很多由同一法人主體持有，住宅用房則一般由不同自然人或者法人業(yè)主持有，此種情形下又如何計算業(yè)主人數(shù)？

《指導規(guī)則》第24條規(guī)定：“業(yè)主大會確定業(yè)主投票權(quán)數(shù)，可以按照下列方法認定業(yè)主人數(shù)和總?cè)藬?shù)：（一）業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。但建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算；（二）總?cè)藬?shù)，按照前項的統(tǒng)計總和計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定與《指導規(guī)則》基本一致，此為全國層面的規(guī)定。此外，各地政府一般也會出臺相應的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以上海市為例，《關(guān)于進一步貫徹實施,<上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定>的若干意見》（以下簡稱為“《若干意見》”）第6條規(guī)定：“業(yè)主人數(shù)，按照房地產(chǎn)權(quán)證數(shù)確定，一個產(chǎn)權(quán)證計為一個業(yè)主人數(shù)；房屋已出售并交付使用但尚未領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證的，按照房屋銷（預）售合同數(shù)確定，一份合同計為一個業(yè)主人數(shù)。”

就上述問題一，以上海市為例，司法解釋、《指導規(guī)則》以及《若干意見》的觀點一致，即采納“一戶一票”的做法，同一專有部分的共同持有人僅有一票。但就問題二，顯然上海地方政府的做法與司法解釋及《指導規(guī)則》的意見并不一致。前者采“一證一票”的做法，即同一業(yè)主持有多個專有部分的計多票，后者采“多證一票”的做法，即同一業(yè)主持有多個專有部分的僅計一票，不同計算方式造成的表決結(jié)果顯然是截然不同的，這就導致業(yè)主內(nèi)部的權(quán)利產(chǎn)生沖突。

然而，《指導規(guī)則》與司法解釋的內(nèi)容僅為倡導性的規(guī)定，其條文用語為“可以”而非“應該”，首屆業(yè)主大會表決規(guī)則以及業(yè)主大會議事規(guī)則可以采納上述規(guī)定，亦可以在不違反法律法規(guī)的情況下作出其他約定。因此，在上海地區(qū)，似乎應以《若干意見》的規(guī)定為準，采“一證一票”的計票方法。但筆者認為，與“一證一票”的做法相比，“多證一票”的意見更為合理，在商住綜合體此類存在“大業(yè)主”的小區(qū)尤為甚。若采“一證一票”的做法，“大業(yè)主”在表決時不論從專有面積占比還是業(yè)主人數(shù)占比上，都占有絕對優(yōu)勢，容易使業(yè)主大會成為“大業(yè)主”的一言堂，造成“多數(shù)服從少數(shù)”的局面，損害絕大多數(shù)“小業(yè)主”的權(quán)利，也與小區(qū)業(yè)主民主自治的原則相違背。筆者認為“大業(yè)主”投票權(quán)的優(yōu)勢不應在業(yè)主人數(shù)維度體現(xiàn)，而應在專有部分面積占比的維度體現(xiàn)，持有越多的專有部分，在專有面積占比的計票維度就享有越多的票權(quán)，如“大業(yè)主”持有的專有部分面積已超過參與表決業(yè)主總面積的四分之一或二分之一的，實質(zhì)上對特殊表決事項或一般表決事項享有了否決權(quán)。而“小業(yè)主”的投票權(quán)則通過表決中業(yè)主人數(shù)要求進行保護，可以保證業(yè)主大會決議不違背大多數(shù)業(yè)主的意愿，從而達到“大業(yè)主”與“小業(yè)主”之間利益保護的平衡。

四、小結(jié)

《民法典》第278條明確了業(yè)主大會表決的參會人數(shù)要求，對表決人數(shù)要求做了調(diào)整，并且將表決比例的計算基數(shù)由全體業(yè)主改為了參會業(yè)主，表決程序設(shè)計更為科學。然而其未對常見的實踐問題作出直接的回應，各小區(qū)議事規(guī)則中普遍采用的“從眾規(guī)則”的效力之爭仍未有定論，首屆業(yè)主大會決議中“大業(yè)主”與“小業(yè)主”之間的投票權(quán)沖突亦沒有相關(guān)規(guī)定予以解決，導致業(yè)主大會成立困難，期待未來出臺新的單行法對上述實踐問題予以正面回答。

本文作者：

謝錦春，德恒上海辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為商事、金融、公司法的爭議解決。擁有15年的爭議解決的豐富經(jīng)驗，代理客戶參與談判、仲裁和訴訟處理商事合同、投融資協(xié)議以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東權(quán)益爭議以及建筑工程合同糾紛。

胡佳，德恒上海辦公室律師；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括金融、商事和公司法爭議解決。

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