來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站 發(fā)布時間：2021-12-08 

【典型案例】

　　王某，總部在甲市的A銀行副董事長，系國家出資企業(yè)中的國家工作人員。李某，王某的同學，B、C公司法定代表人。

　　2016年1月，李某聯(lián)合其他股東發(fā)起設(shè)立了B公司，住所地為甲市。經(jīng)營期間，李某經(jīng)常向王某咨詢公司管理等事項，并邀請王某以顧問身份三次出席B公司董事會會議，就完善公司管理制度提出建議。2017年1月，李某出資1000萬元成立了C有限責任公司，住所地為甲市，并由C公司出資控股B公司。為感謝王某在經(jīng)營B公司期間的幫助，李某給予王某C公司10%的股份。2019年5月，C公司將股份分紅15萬元匯入王某指定的銀行賬戶。2017年8月，A銀行曾與李某聯(lián)系洽談過B公司貸款事宜，王某得知后明確表示不同意，李某因此未辦理貸款。截至案發(fā)，李某以及B、C公司與A銀行間未再發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系。

　　【分歧意見】

　　本案中，王某未出資即擁有C公司股份并獲得分紅的行為如何定性，存在三種不同意見：

　　第一種意見認為：王某以顧問身份出席B公司董事會會議，并就公司管理提出建議，其擁有C公司股份并獲取分紅的行為，屬于違規(guī)從事營利活動違紀行為。

　　第二種意見認為：B、C公司住所地均在甲市，王某作為總部在甲市的A銀行副董事長，未出資擁有C公司股份并獲取分紅，存在影響其公正執(zhí)行公務(wù)的可能性，構(gòu)成收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的股權(quán)違紀行為。

　　第三種意見認為：王某未出資擁有C公司股份并獲取分紅，且王某所在銀行與李某聯(lián)系洽談過貸款事宜，其行為屬于收受干股型受賄犯罪。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見。本案中，認定王某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于兩個方面：一是王某擁有非上市公司股份、出席董事會會議發(fā)言等行為能否認定為違反規(guī)定從事營利活動，這是區(qū)分第一種意見與第二、三種意見的關(guān)鍵；二是王某是否利用職務(wù)便利為李某謀取利益，這是區(qū)分第一、二種意見與第三種意見的關(guān)鍵。

　　一、王某的行為不應認定為違反規(guī)定從事營利活動

　　根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》（下稱《條例》）相關(guān)規(guī)定，違反規(guī)定從事營利活動包括經(jīng)商辦企業(yè)和擁有非上市公司股份等多種表現(xiàn)形式。所謂經(jīng)商辦企業(yè)，主要是指經(jīng)營商業(yè)、興辦企業(yè)，重點在于通過出資、參與企業(yè)經(jīng)營管理等方式“經(jīng)、辦”；擁有非上市公司股份，本質(zhì)上屬于經(jīng)商辦企業(yè)，二者的區(qū)別主要在于出資后是否實際參與企業(yè)“經(jīng)、辦”等經(jīng)營管理活動。

　　本案中，首先可以明確王某沒有在C公司出資。根據(jù)公司法、公司登記管理條例相關(guān)規(guī)定，有限責任公司股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但不得以勞務(wù)等作價出資。C公司經(jīng)營期間，王某沒有按照公司法規(guī)定履行出資義務(wù)。同時，因C公司為有限責任公司，不適用合伙企業(yè)法中關(guān)于合伙企業(yè)的合伙人可以用勞務(wù)出資的規(guī)定。故王某提供咨詢、參會發(fā)言的行為不屬于法定出資形式，也不應認定為生產(chǎn)經(jīng)營或管理活動。

　　其次，王某主觀上不具有從事營利活動的故意。在B公司經(jīng)營期間，王某僅在李某提出邀請時提供咨詢意見、以顧問身份出席公司董事會會議，沒有實際參與B公司和C公司的具體經(jīng)營管理。李某出于感謝王某的目的送給王某股份，王某主觀上表現(xiàn)為收受股份分紅的故意，而非通過經(jīng)營獲取經(jīng)濟利益或者利潤的故意，更沒有依照股份比例行使經(jīng)營權(quán)以及承擔公司經(jīng)營風險的故意。

　　因此，王某的行為不屬于經(jīng)商辦企業(yè)或者擁有非上市公司股份的違規(guī)從事營利活動行為。

　　二、王某收受的股權(quán)可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)

　　區(qū)分收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的股權(quán)違紀行為與收受干股型受賄犯罪的關(guān)鍵在于行為人是否利用職權(quán)為對方謀取利益?！翱赡苡绊懝龍?zhí)行公務(wù)”的“可能”，一般是指潛在的、影響以后公正執(zhí)行公務(wù)的可能。實踐中，要綜合收受股權(quán)的黨員干部的職務(wù)、地位、與送股權(quán)人的關(guān)系等各方面分析判定，不單以收受股權(quán)黨員干部的主觀意愿為依據(jù)。受賄罪則需要“為他人謀取利益”的要件，包括承諾、實施和實現(xiàn)等多種表現(xiàn)形式。

　　本案中，李某以及B、C公司與A銀行之間不存在業(yè)務(wù)關(guān)系。雖然A銀行與李某聯(lián)系過貸款業(yè)務(wù)，但王某明確表示不同意李某貸款，該業(yè)務(wù)因此未實際發(fā)生。王某不同意李某在A銀行貸款的行為阻卻了“為他人謀取利益”要件的成立，不能認定其構(gòu)成收受干股型受賄犯罪。但客觀上B、C公司住所地均位于甲市，A銀行又是總部在甲市的國家出資銀行，且已有證據(jù)表明李某有貸款需求，可能與A銀行發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，雖然截至案發(fā)沒有發(fā)生實際的謀利事項，但依據(jù)《條例》，可以認定為“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”。

　　王某收受股權(quán)的行為雖然發(fā)生在2017年，但股權(quán)一直登記在其名下，且2019年王某又收受了股權(quán)分紅，其收受股權(quán)行為具有延續(xù)性，應當適用2018年《條例》，認定為收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的股權(quán)。

　　實踐中，對擁有公司股份行為的認定比較復雜。因是否出資、是否為他人謀取利益、是否影響公正執(zhí)行公務(wù)等情形不同，案件的定性也會不一致。這提醒我們，要在查清案件事實的基礎(chǔ)上，認真分析證據(jù)，嚴格按照構(gòu)成要件，依規(guī)依紀依法精準認定行為性質(zhì)。

　　（江蘇省南京市紀委監(jiān)委 王瑞瓊 邢玉潔）