“設(shè)立中公司”的概念最先出現(xiàn)在《公司法解釋三》中，在此之前《公司法》并未提及該概念，但是在司法實踐中，圍繞“設(shè)立中公司”的糾紛卻屢見不鮮。筆者曾處理過幾起與“設(shè)立中公司”有關(guān)的實務(wù)糾紛，這個問題不是單純的理論問題，在司法實踐中同樣值得思考。而且，筆者在處理建設(shè)施工合同糾紛的案件中“設(shè)立中公司”的問題也并不鮮見。在此，筆者僅就“設(shè)立中公司”的性質(zhì)、價值及其權(quán)利能力邊界等問題在司法實踐中是如何呈現(xiàn)的，又是如何被解決等問題作一簡要的探討。

對于“設(shè)立中公司”的性質(zhì)認定，理論上就有無權(quán)利能力社團說，合伙說，非法人團體說等，從最高院的相關(guān)作品來看，支持無權(quán)利能力社團說，但又認為設(shè)立中公司雖不具備獨立法人人格，但是已具備民事主體的一些特征，例如已具備事務(wù)執(zhí)行機關(guān)、共同行為準則和一定的財產(chǎn)等。這些特征使得設(shè)立中公司具備一定的權(quán)利能力和行為能力，可以自己的名義對外從事與公司設(shè)立相關(guān)的行為。這其中就有相互矛盾之處。對此浙江省高院認為設(shè)立中公司與非法人組織具有一些共同的特點。山東省高院認為人民法院不得因設(shè)立中公司不具有民事主體資格而認定民事行為無效。

其實，司法實踐中提出“設(shè)立中公司”為了說明在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人為了設(shè)立公司而取得的權(quán)利義務(wù)不歸屬于發(fā)起人，而歸屬于成立后公司，這是很現(xiàn)實的問題，所以最終由司法實踐提出并加以解決。但是畢竟“設(shè)立中公司”還是有其特殊性，其權(quán)利能力的范圍到底在哪？在司法實踐中依然爭議不斷。但從目前的裁判觀點來看，對于設(shè)立中公司權(quán)利能力范圍的界定相對還是比較寬松。

在此，我們以（2010）渝五中法民終字第2590號民事判決書為例，該判決書的第一個爭議焦點，主要是設(shè)立中公司的責任承擔問題，即公司設(shè)立過程中籌建人以公司名義從事的民商事法律行為（即設(shè)立中公司行為）的法律效果是否應(yīng)當由設(shè)立后的公司承擔的問題。一審法院認為，首先，設(shè)立中公司行為的主體是設(shè)立中公司本身，而非籌建人?；I建人是設(shè)立中公司之機關(guān)，是設(shè)立中公司行為的代表機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)。設(shè)立中公司行為的范圍是在法律上和經(jīng)濟上為公司設(shè)立和開業(yè)所必需為限。設(shè)立中公司行為是在公司設(shè)立階段實施的行為，即設(shè)立中公司已經(jīng)成立至設(shè)立中公司消滅之前這段期間所為的行為。

因此，設(shè)立中公司是非法人組織，是為設(shè)立法人組織而存在的組織體，是準民商事法律主體，有自己的名稱、自己的財產(chǎn)、自己的組織機構(gòu)和場所，具有有限的法律人格，可以以自己的名義從事為公司設(shè)立和開業(yè)準備所必需的民商事活動，并就這些活動享有權(quán)利，承擔義務(wù)，否則便不能開展籌建設(shè)立活動。

籌建人為其行為的機關(guān)，以設(shè)立所必要的事項為限享有權(quán)利能力，以將來公司法人成立為條件享有權(quán)利能力，在公司設(shè)立范圍內(nèi)行為的法律后果歸屬于設(shè)立中公司，由其享有權(quán)利，承擔義務(wù)和責任。公司不能成立時，其權(quán)利能力溯及消滅，籌建人對設(shè)立中公司的債務(wù)負無限連帶責任，公司成立時，此法律后果再由設(shè)立中公司轉(zhuǎn)歸成立后的公司。

(2010)渝五中法民終字第2590號民事判決書非常明確界定了“設(shè)立中公司”的性質(zhì)，概念以及權(quán)利能力的范圍，這隨時比較早的判決書，但仍然具有很好的指導(dǎo)意義，這對于我們代理案件很有啟發(fā)，這是從主體的角度出發(fā)解決問題，可以說解決還是一些釜底抽薪式的問題。例如公司設(shè)立糾紛案由的適用范圍：先公司合同以及發(fā)起人責任糾紛，設(shè)立中公司的權(quán)利能力范圍界定就十分關(guān)鍵，會影響到整個訴訟案件的走向。

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