本文贊成第5款是第1款的特別規(guī)定的結(jié)論，但問題是特別規(guī)定的理由是什么？

特別關(guān)系的基本特征是，甲法條（刑罰法規(guī)）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時至少還包含一個進(jìn)一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區(qū)別。換言之，特別法條的適用以完全符合普通法條的構(gòu)成要件為前提。

由于第5款的法定刑重于第1款的法定刑，所以，襲警罪的成立首先必須以行為符合第1款的規(guī)定為前提。除此之外，第5款必須存在表明不法增加（更重）或者責(zé)任增加（更重）的要素。其一是行為對象僅限于人民警察，行為妨害的是警察職務(wù)；其二是行為手段僅限于暴力襲擊。這兩個特別特征依然符合第1款規(guī)定的構(gòu)成要件。但是，這只是形式上的兩個特別特征。如果從實質(zhì)上說，難以認(rèn)為第一個特別特征表明行為的不法增加。一方面，從法益保護(hù)的角度來說，由于我國警察職務(wù)的內(nèi)容較多，故難以一概認(rèn)為警察職務(wù)比其他國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為更為重要；而且在警察處理有關(guān)犯罪的事務(wù)時，第三者的妨害行為，即使沒有使用暴力、威脅手段,通常也可能成立更嚴(yán)重的犯罪。另一方面，從行為的對象來說，不能認(rèn)為受到特殊訓(xùn)練的警察的身體反而更加需要刑法的保護(hù)。所以，只有認(rèn)為襲警罪中“暴力襲擊”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第1款的暴力要求，因而對警察職務(wù)的阻礙程度更為嚴(yán)重時，才可以認(rèn)為行為人的不法程度重于第1款。

總之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法》第277條的第5款與第1款是特別關(guān)系，即第5款是特別法條（第5款后段加重法定刑的適用，以行為同時符合第1款的規(guī)定與第5款的前段規(guī)定為前提）。

倘若認(rèn)為《刑法》第277條第1款是普通條款，第5款是特別條款，襲警罪的成立就以符合第1款的規(guī)定為前提。但從法條表述來看，第5款并沒有像第1款那樣，明文要求“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)”。如果說第1款的“阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”只是對行為時間與對象的要求，而不是對行為結(jié)果的要求，即第1款規(guī)定的是抽象危險犯，那么，第5款與第1款只是文字表述上的差異。但在本文看來，事實上并非如此。

在規(guī)定了暴行罪、脅迫罪的德日刑法中，由于妨害公務(wù)罪的法定刑只是略高于暴行罪、脅迫罪，所以，只要針對公務(wù)員實施的暴力、脅迫具有妨害職務(wù)執(zhí)行的抽象危險，就可以說明妨害公務(wù)罪法定刑的合理性。即便如此，有力的觀點也要求暴力、脅迫達(dá)到足以妨害公務(wù)的程度，以免去對公務(wù)員特殊保護(hù)之嫌。而在我國刑法沒有規(guī)定暴行罪、脅迫罪的情形下，如果將妨害公務(wù)罪理解為抽象危險犯，無異于對國家機(jī)關(guān)工作人員的人身實行明顯高于一般人的特殊保護(hù)，似有不當(dāng)。只有將妨害公務(wù)罪理解為具體危險犯，才能為妨害公務(wù)罪提供妥當(dāng)合理根據(jù)。

從第277條第1款的規(guī)定可以看出，“以暴力、威脅方法”是手段行為，“阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”是目的行為與結(jié)果?！皩σ婪▓?zhí)行職務(wù)形成了“阻礙”，意味著給國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)設(shè)置了障礙，導(dǎo)致執(zhí)行職務(wù)更為困難，但不要求客觀上導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)不可能執(zhí)行。所以，在我國，妨害公務(wù)罪是具體危險犯，而不是抽象危險犯。

由于我國刑法第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪是具體危險犯，所以，不能將第277條第1款的構(gòu)成要件理解為“在國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時，對之實施暴力或者威脅”，而應(yīng)理解為通過使用暴力、威脅方法使得國家機(jī)關(guān)工作人員不能或者難以依法執(zhí)行職務(wù)。

所以，一方面，行為人所阻礙的只能是具體的職務(wù)行為，否則不可能產(chǎn)生妨害依法執(zhí)行職務(wù)的具體危險。例如，在國家機(jī)關(guān)工作人員參加一般性會議的過程中，行為人對之實施暴力或者威脅的，不應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。另一方面，只有正在執(zhí)行職務(wù)的行為，以及準(zhǔn)備立即著手執(zhí)行職務(wù)的行為，才是妨害公務(wù)罪的阻礙對象。反過來說，如果職務(wù)行為已經(jīng)執(zhí)行完畢或者國家工作人員正在中途休息時，行為人的暴力、威脅行為不可能成立妨害公務(wù)罪。例如，在工商管理人員調(diào)查個體商販?zhǔn)欠裾阡N售偽劣產(chǎn)品時，行為人對工商管理人員實施暴力，導(dǎo)致調(diào)查行為不能或者難以進(jìn)行的，成立妨害公務(wù)罪。但在工商管理人員做出處理決定后準(zhǔn)備返回單位時，行為人對工商管理人員實施暴力的，由于該公務(wù)已經(jīng)執(zhí)行，對行為人的行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，只能按《治安管理處罰法》處罰。

由于我國刑法第277條第1款規(guī)定的是具體危險犯，作為特別條款的第5款，其適用必須以符合普通條款為前提，而抽象危險犯不可能符合具體危險犯的構(gòu)成要件，所以，第5款的適用以阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)為前提。換言之，只要承認(rèn)第5款是第1款的特別條款，就必須增加不成文的構(gòu)成要件要素——“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)”。倘若行為人雖然對警察實施暴力，但并沒有阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，則不成立襲警罪，亦不成立妨害公務(wù)罪，只能給予治安處罰。

可以肯定的是，使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，不可能符合《刑法》第277條第5款的規(guī)定。問題是，對這種行為能否適用第277條第1款？換言之，能否認(rèn)為，第5款是將警察職務(wù)的保護(hù)完全從第1款中獨立出來，進(jìn)而認(rèn)為，只能對符合第5款規(guī)定的成立條件的行為以襲警罪論處；不符合第5款規(guī)定的行為，即使符合第1款的規(guī)定也不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪？

如果單純從字面含義與形式上的法條關(guān)系上看，也有可能認(rèn)為，刑法將第5款規(guī)定為抽象危險犯，只要暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的警察，即使沒有阻礙警察執(zhí)行職務(wù)，也成立襲警罪，但對于以威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，則不以犯罪論?？紤]到警察都是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的人員，所執(zhí)行的一般是具有排除妨害能力的權(quán)力性公務(wù)，所以，對以威脅方法阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為不以妨害公務(wù)罪論處，也并非不可能。

但是，這樣解釋與立法精神不相符合。一方面，在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規(guī)定之前，使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，沒有疑問地構(gòu)成妨害公務(wù)罪；在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規(guī)定之后，對暴力襲擊警察阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。在《刑法修正案（十一）》規(guī)定了襲警罪之后，沒有理由僅處罰暴力襲警行為，而不處罰使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為。換言之，《刑法修正案（十一）》只是提升了暴力襲警的法定刑，而并沒有提高使用威脅方法襲警的法定刑，也不意味著不處罰后者。

將使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為排除在妨害公務(wù)罪之外，與現(xiàn)實情況不相符合。雖然警察受過特別訓(xùn)練，但不意味著任何使用威脅方法的行為都不可能阻礙警察執(zhí)行職務(wù)。例如，數(shù)名行為人使用兇器威脅警察時，完全可能阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，甚至可能造成實害。再如，行為人通過對物暴力對警察實施威脅的，也足以使警察不能依法執(zhí)行職務(wù)。既然如此，就沒有理由不處罰這種行為。

且不管是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，以威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，都成立犯罪。與其他國家相比，我國警察處理的事務(wù)更多，38既然如此，就沒有理由不處罰使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為。

綜上所述，由于《刑法》第227條第5款是第1款的特別條款，所以，暴力襲擊警察阻礙了警察職務(wù)的執(zhí)行，才成立襲警罪。以威脅方法阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，不成立襲警罪，但可能成立妨害公務(wù)罪。不管是暴力襲擊還是威脅方法，都需要判斷客觀行為是否產(chǎn)生了妨害公務(wù)的具體危險，而不能將針對警察職務(wù)的襲警罪與妨害公務(wù)罪視為抽象的危險犯。由于襲警罪的特別條款規(guī)定的是加重構(gòu)成要件，所以需要判斷襲警行為是否符合加重的構(gòu)成要件。

“暴力襲擊”正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，是襲警罪的構(gòu)成要件要素，正是這一要素使襲警罪的不法程度重于妨害公務(wù)罪。問題是，如何理解和認(rèn)定“暴力襲擊”？

眾所周知，日本刑法理論將暴力分為四類：一是最廣義的暴力（暴行），包括不法行使有形力（物理力）的一切情形，其對象不僅可以是人，而且可以是物。據(jù)此，暴力分為對人暴力與對物暴力。二是廣義的暴力，是指不法對人行使有形力，但不要求直接對人的身體行使。即使是對物行使有形力，但因此對人的身體以強(qiáng)烈的物理影響時，也構(gòu)成暴力（間接暴行）。據(jù)此，廣義的暴力包括直接暴力與間接暴力。三是狹義的暴力，是指對人的身體不法行使有形力。四是最狹義的暴力，是指對人的身體行使有形力并達(dá)到足以壓制對方反抗的程度。

上述兩種觀點或許受日本和我國臺灣地區(qū)刑法理論的影響，但沒有考慮暴力襲警的特殊性，基本上是按妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件來解釋暴力襲警的。在本文看來，這種擴(kuò)大了襲警罪成立范圍的觀點，可能與我國刑法沒有規(guī)定暴行罪卻規(guī)定“襲警從重”與襲警罪的立法不協(xié)調(diào)。其一，間接暴力雖然也是暴力，可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但認(rèn)為暴力襲警也包括間接暴力，則難以說明“襲警從重”以及襲警罪的法定刑重于妨害公務(wù)罪的根據(jù)何在。其二，對物暴力充其量只能形成對警察的脅迫，但《刑法》第277條第5款并不包括脅迫行為。將對物暴力解釋為暴力襲警，不僅難以說明襲警罪的處罰根據(jù)，而且有違反罪刑法定原則之嫌。

如果認(rèn)為我國刑法第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪中的暴力包括間接暴力，本文也持肯定態(tài)度。這是因為，雖然我國的妨害公務(wù)罪是具體危險犯，但并不意味著本罪的暴力僅限于狹義的暴力。一方面，與威脅相比，間接暴力也足以阻礙公務(wù)。另一方面，在我國，并非僅有間接暴力就當(dāng)然成立妨害公務(wù)罪，還需要具體判斷暴力行為是否阻礙了國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)。所以，將間接暴力認(rèn)定為妨害公務(wù)罪中的暴力，不會不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

但是，襲警罪的暴力則不應(yīng)當(dāng)包括間接暴力，換言之，襲警罪中的暴力襲擊僅限于積極對警察的身體實施暴力（直接暴力），而且必須具有突然性。

（1）如前所述，襲警罪的不法程度之所以重于妨礙公務(wù)罪，是因為“暴力襲擊”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第1款的暴力要求，因而對警察職務(wù)的阻礙更為嚴(yán)重。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)對襲警罪中的暴力與妨害公務(wù)罪中的暴力作相同的解釋。換言之，認(rèn)為妨害公務(wù)罪中的暴力包括直接暴力與間接暴力，而襲警罪中的暴力僅限于直接暴力，才是完全協(xié)調(diào)的。

（2）第277條第5款并非單純表述為“以暴力方法阻礙…….，而是使用了“暴力襲擊”的表述。根據(jù)通行的漢語詞典的解釋，襲擊是指突然打擊，不具有突然性的對人暴力不能評價為“暴力襲擊”。所謂突然性對人暴力，是指在警察對行為人沒有防備的情形下，行為人直接對警察的人身實施暴力。（3）“暴力襲擊”只能表現(xiàn)為積極地攻擊警察的人身，而不包括消極抵抗。例如，多名警察為了拘留行為人，分別抓住行為人手腳將行為人抬上警車時，行為人為了掙脫而甩手蹬腳。即使對警察的身體形成了直接暴力，也不能將這種單純的消極“抵抗”認(rèn)定為襲警罪。

綜上所述，行為人對依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察實施間接暴力的，僅成立妨害公務(wù)罪（以阻礙職務(wù)的執(zhí)行為前提），而不成立襲警罪。如果行為人對警察實施直接暴力，但不具有突然性的，也只成立妨害公務(wù)罪。此外，對警察行為的單純抵抗不屬于“暴力襲警'，不成立襲警罪，也不成立妨害公務(wù)罪。