轉(zhuǎn)自勞動法天平，作者系審理勞動爭議的法官

作為一名勞動法實務(wù)工作者，自然要拜讀最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》（2021年7月第1版），在閱讀過程中，小編發(fā)現(xiàn)了該書在論述中可能存在一些瑕疵，小編認(rèn)為這是由于時間倉促造成的，正如最高人民法院民一庭在本書第690頁后記中所寫“由于時間倉促，錯誤、紕漏之處在所難免，敬請廣大法律界同仁和各位讀者批評指正”。

如果最高法院民一庭決定將該書再版，小編認(rèn)為應(yīng)在再版新書中考慮修正這些瑕疵。

一、對代通知金性質(zhì)問題的論述存在瑕疵。在該書第240頁至第241頁論述“如何理解終局裁決適用案件類型的具體指向”時，最高院民一庭的意見是代通知金性質(zhì)為經(jīng)濟補償，原文為“我們認(rèn)為，勞動報酬包括工資、獎金、津貼補貼、加班費等；經(jīng)濟補償金包括未提前30天書面通知解除勞動合同的1個月工資……”。在該書第258頁至259頁論述“代通知金是否屬于一裁終局的范疇”時，最高院民一庭的意見是代通知金性質(zhì)為勞動報酬，原文為“代通知金是額外支付勞動者1個月的工資，這也符合《勞動爭議調(diào)解仲裁法》終局裁決的范疇，即屬于追索勞動報酬?！?/span>

二、對《勞動合同法》第92條存在引用瑕疵。在該書第347頁論述法院在訴訟中直接追加未經(jīng)仲裁的主體情形時，最高院引用了《勞動合同法》第92條規(guī)定，其原文為“《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)此規(guī)定，勞務(wù)派遣單位的違法行為造成被派遣勞動者權(quán)益受到損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主體包括勞務(wù)派遣單位和用工單位?！弊罡叻ㄔ好褚煌ピ诖颂幰玫姆l明顯是《勞動合同法》2012年修正前的法律條文，在《勞動合同法》2012年修正后，該條文已經(jīng)被廢止，其修正后的條文與該處引用條文完全不同，其強調(diào)是“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/span>

三、對視為存在無固定期限勞動合同是否還需支付未簽書面合同二倍工資的論述上存在瑕疵。在該書第396頁原文為“'視為雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系’的，不能免除用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面勞動合同的法定責(zé)任”；在該書第401頁最高院民一庭對一起案件的評析意見中，最高院民一庭意見為“但因已視為雙方存在無固定期限勞動合同，用人單位可以不承擔(dān)支付未簽訂書面勞動合同2倍工資的責(zé)任?！?/span>

四、對是否允許約定加班費計算基數(shù)的論述上存在進(jìn)一步細(xì)化的空間。在該書第411頁最高院民一庭提出“對于獎金和津貼、補貼等福利，可以約定不納入加班費計算基數(shù)”，在該書第524頁的論述原文為“在加班費計算基數(shù)之外的補貼、津貼、獎金應(yīng)否納入加班費計算基數(shù)中來？我們認(rèn)為，要根據(jù)補貼、津貼或獎金的性質(zhì)分別判斷。一般情況下，津貼、補貼是對勞動者制度工作時間內(nèi)的勞動的其他補償，并不隨用人單位的效益或其他因素的變化而改變，因此應(yīng)當(dāng)計入加班費的計算基準(zhǔn)之內(nèi)?！?/span>

五、在論述勞動合同的終止情形上存在瑕疵。在該書第443頁，原文為“我國勞動合同的終止主要是指勞動合同約定的終止條件成就或者因法定的原因?qū)е聞趧雍贤P(guān)系消滅的情形?！彪m然在《勞動法》中有約定的條件成就，勞動合同終止，但現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》的時代，不能自行約定勞動合同終止條件相信是理論和實務(wù)的共識。

在勞動合同法出臺后，已經(jīng)不允許勞資雙方約定解除與終止合同了，勞動合同的終止和解除是法定的。勞動合同的終止，更是嚴(yán)格限制，除了勞動合同法第四十四條的情形外，不允許約定。

六、在論述用人單位單方解除競業(yè)限制是否需受限制上存在瑕疵。該書第478頁提出“即使是由于用人單位競業(yè)限制意愿消除之外的其他原因或事由的出現(xiàn)，導(dǎo)致用人單位要求解除競業(yè)限制的，也應(yīng)獲得支持?！睆脑擖c似乎看出用人單位解除競業(yè)限制是不受任何限制，但在該書第484頁則提出“我們同意第三種意見，認(rèn)為在競業(yè)限制履行期內(nèi)，用人單位可以單方提出解除競業(yè)限制協(xié)議，但必須受到以下條件的限制：（1）用人單位必須有證據(jù)證明履行競業(yè)限制協(xié)議對其已無現(xiàn)實需要……”