昨天看到一個(gè)奇葩的判例：(2019)魯行再72號。當(dāng)事人的商業(yè)賄賂行為跨越了新舊《反不正當(dāng)競爭法》，舊法處罰輕，新法處罰重，市場監(jiān)管部門依據(jù)新法處罰，一審、二審和再審三級法院的共同點(diǎn)是，都認(rèn)為應(yīng)分段處罰，即2018年1月1日前的違法行為適用舊法，2018年1月1日后的違法行為適用新法，理由有“法不溯及既往”“從舊兼從輕”原則等，三級法院的不同點(diǎn)本文不做討論。

連續(xù)性違法行為，是指違法行為人基于同一個(gè)違法故意，實(shí)施數(shù)個(gè)同一種違法行為，違法行為之間間隔了一段時(shí)間，如本案中的在一段時(shí)間內(nèi)多次實(shí)施商業(yè)賄賂。

繼續(xù)性違法行為，是指違法行為較為復(fù)雜，不是一次性完成的，而是從開始到完成需要經(jīng)過一段時(shí)間，如違法建設(shè)行為，從著手到建成需要經(jīng)歷較長一段時(shí)間。

對連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為進(jìn)行“分段處罰”，我是第一次聽說，感到非常震驚，因?yàn)橐话闱闆r下，行政法上一直是把連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為當(dāng)作“同一個(gè)違法行為”看待的，依據(jù)請看《行政處罰法》第三十六條第二款對追責(zé)期限起算點(diǎn)的規(guī)定——“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”，也就是說，《行政處罰法》將連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為擬制為一個(gè)整體。

根據(jù)法律解釋之體系解釋原則——一般情況下，同一法律術(shù)語的含義，在整部法中是一致的和連貫的——這種法律擬制也應(yīng)及于《行政處罰法》的其他條款，比如第三十七條“實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時(shí)，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定”。

第三十七條包含兩層意思：第一，實(shí)施行政處罰，以“適用違法行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和規(guī)章”為一般原則。根據(jù)第三十六條第二款之法律擬制，對于連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為來說，終了之日才是“違法行為發(fā)生時(shí)”，所以連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為跨越舊法和新法時(shí)，應(yīng)適用新法。

第二，實(shí)施行政處罰，以“從舊兼從輕”為例外。此例外有個(gè)前提條件：違法行為完全發(fā)生在舊法期間（未跨越舊法和新法），處罰決定作出在新法之后。所以，連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為由于跨越了舊法和新法，而不適用“從舊兼從輕”原則。

以上觀點(diǎn)有很多佐證：1.全國人大法工委《行政處罰法》釋義第118頁中說，“在實(shí)踐中，有的行政違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，違法行為發(fā)生之日法律、法規(guī)、規(guī)章未作修改或者廢止，違法行為終了之日法律、法規(guī)、規(guī)章作出了修改或者廢止，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用新的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定”。

2.原國家工商行政管理局對《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》的時(shí)間效力問題的意見：“對新法實(shí)施以后發(fā)生的違法行為（包括新法實(shí)施前發(fā)生并延續(xù)到一九九三年七月一日以后的違法行為），適用新法的規(guī)定”。

3.原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局關(guān)于適用新《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)問題的通知：“２０００年９月１日以前發(fā)生的違法行為，如果該行為持續(xù)到２０００年９月１日以后的，應(yīng)當(dāng)適用新《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定”。

4.《最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問題的會議紀(jì)要》：“違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)適用違法行為終了時(shí)有效的法律。違法建筑屬于違法行為持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)適用作出行政處罰時(shí)有效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》”。

5.生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于“未驗(yàn)先投”違法行為行政處罰新舊法律規(guī)范銜接適用問題的意見》：“經(jīng)征求最高人民法院意見，《紀(jì)要》中提到的'行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前’，是指行政相對人的行為終了之日發(fā)生在新法施行之前。如果行政相對人的違法行為一直持續(xù)到新法施行之后，則不屬于'行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前’。因此，'未驗(yàn)先投’違法行為發(fā)生在舊條例施行期間，一直連續(xù)或繼續(xù)到新條例施行之后的，不屬于《紀(jì)要》規(guī)定的'行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前’的情形，不存在新舊條例的選擇適用問題，應(yīng)當(dāng)適用新條例作出行政處罰”。

對于連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為涉及的舊法、新法的情形，我們逐個(gè)以圖示的方式分析：
1.連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為完全發(fā)生在舊法期間：

1.1如果處罰決定在舊法期間作出，適用舊法。
1.2如果處罰決定在新法期間作出，適用“從舊兼從輕”原則。

2.連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為完全發(fā)生在新法期間：

處罰決定只能在新法期間作出，所以適用新法。

3.連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為跨越舊法和新法：

違法行為終了之日或者被查處之日在新法之后，且作出處罰決定也在新法之后，所以應(yīng)適用新法。

看到這里，有人可能會舉出反例：

4.連續(xù)性或繼續(xù)性行為跨越了舊法和新法，舊法認(rèn)為其合法，新法認(rèn)為其違法：

根據(jù)“法不溯及既往”原則，新法只能適用于新法實(shí)施后的違法行為，不適用于舊法期間的那段違法行為，所以應(yīng)分段計(jì)算。估計(jì)三級法院的法官也是受到了這種思維認(rèn)知的誤導(dǎo)。

這種思維認(rèn)知的盲點(diǎn)在于：混淆了連續(xù)性或繼續(xù)性行為和連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為的區(qū)別。這種情形并不屬于違法行為跨越了舊法和新法，因?yàn)榕f法期間的那段行為并不違法，違法行為的起點(diǎn)是新法實(shí)施后，這種情形實(shí)際上是第2中情形中的一種，見下圖：

5.同理，連續(xù)性或繼續(xù)性行為跨越了舊法和新法，舊法認(rèn)為其違法，新法認(rèn)為其合法，則實(shí)際上是第1中情形的一種，見下圖。

其實(shí)，連續(xù)性或繼續(xù)性違法行為跨越舊法和新法，適用新法的理論，來源于《刑法》，且在《刑法》領(lǐng)域沒有爭議。

請看《刑法》第八十九條規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”?！缎姓幜P法》第三十六條第二款和它如出一轍。

最高人民檢察院1998年12月2日《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》：“一、對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。二、對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見”。

最高檢的這個(gè)批復(fù)增加了一條：續(xù)性或繼續(xù)性違法行為跨越舊法和新法，如果新法比舊法重，雖然適用新法，但應(yīng)當(dāng)酌情從輕處理。這一點(diǎn)符合過罰相當(dāng)原則和比例原則，在行政處罰和行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)參照適用。

陳興良在《刑法總論精釋》第84頁中說：“特殊一罪形態(tài)包括持續(xù)犯、連續(xù)犯、徐行犯、慣犯、牽連犯、吸收犯、營業(yè)犯，以及同種數(shù)罪。……在這些犯罪形態(tài)中，犯罪行為或者處于一種不間斷的持續(xù)狀態(tài)，或者由于其本身特點(diǎn)而使前后行為結(jié)成了一個(gè)整體，自應(yīng)將其行為作為統(tǒng)一整體來看待，這些特殊一罪形態(tài)的犯罪時(shí)從開始實(shí)施第一個(gè)行為始，至實(shí)施最后一個(gè)行為結(jié)束。例如在牽連犯中，手段行為或原因行為發(fā)生在新法實(shí)施之前，目的行為或結(jié)果行為發(fā)生在新法生效之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是在新法生效后實(shí)施的犯罪，直接適用新法的規(guī)定，而不適用從舊兼從輕原則。這既是絕大多數(shù)國家刑法的共同做法，也得到了我國學(xué)者的支持”。

另外，民法上也有類似的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“民法典施行前的法律事實(shí)持續(xù)至民法典施行后，該法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”。