裁判要旨

信用卡套現(xiàn)行為構成非法經(jīng)營罪須由兩個行為完成，一是虛構交易等違法套現(xiàn)行為，二是套現(xiàn)完成后實施的經(jīng)營行為，即向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金或者向指定付款方支付貨幣資金。只有二者結合才能構成非法經(jīng)營罪。刑法并未規(guī)定“虛構交易套現(xiàn)'的單一行為構成非法經(jīng)營罪或者其他罪。

法院查明呂方芝律師 – 呂方芝律師的個人博客

2017年下半年，覃某（已判決）對被告人謝雨燃稱：自己的ＰＯＳ終端銷售機刷卡（以下簡稱ＰＯＳ機）套現(xiàn)不收手續(xù)費。被告人謝雨燃為了自己資金周轉，偶爾使用自己的信用卡到覃某處刷卡套現(xiàn)。2018年4月左右，覃某為借用謝雨燃的套現(xiàn)款，承諾每天給其按1%支付利息。為此，謝雨燃陸續(xù)借用親戚、朋友、同事的信用卡到覃某ＰＯＳ機上以虛假消費的方式刷卡套現(xiàn)，借給覃某使用。至2018年11月初，謝雨燃已借用他人信用卡共28張。截止2018年11月14日，謝雨燃自己的信用卡及所借來的信用卡在覃某處共計刷卡套現(xiàn)4865084元，覃某僅支付給被告人謝雨燃3225933元，尚有1639151元未支付。另外，被告人謝雨燃還借給覃某現(xiàn)金數(shù)百萬元（雙方口供不一致，具體數(shù)額未能查實）。覃某資金鏈斷裂后潛逃，謝雨燃遂向公安機關報警。
2018年12月，謝雨燃為維護自己4張信用卡和借來的28張信用卡的信用，不使逾期，遂辦理了一臺P某某機，用32張信用卡循環(huán)套現(xiàn)還款的方式進行“養(yǎng)卡'。2019年7月15日，謝雨燃向永順縣人民檢察院主動供述其于2018年12月辦理POS機刷卡“養(yǎng)卡'的事實，后將該28張信用卡全部交給了偵查人員。此后，謝雨燃陸續(xù)歸還了全部信用卡欠款。經(jīng)審計，2018年12月至2019年6月28日，謝雨燃通過自己的POS機用前述32張信用卡循環(huán)刷卡累計472筆，累計金額9381611元人民幣。

裁判觀點“虛構交易套現(xiàn)'的單一行為不構成非法經(jīng)營罪

公訴機關指控被告人謝雨燃違反國家管理規(guī)定，虛構交易，利用銷售點終端工具（POS機）為信用卡現(xiàn)金套現(xiàn)，共計人民幣9381611元，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項之規(guī)定構成非法經(jīng)營罪，案件事實清楚，證據(jù)確實充分，但適用法律不準確，定性不當，指控罪名依法不能成立，本院不予支持。其理由：

非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。刑法第二百二十五條第一款第（四）項規(guī)定的構成非法經(jīng)營罪的情形是：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。'

相關司法解釋有二：1、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款：“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。'2、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的'非法從事資金支付結算業(yè)務’：（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。'由以上規(guī)定可以看出，信用卡套現(xiàn)行為構成非法經(jīng)營罪須由兩個行為完成，一是虛構交易等違法套現(xiàn)行為，二是套現(xiàn)完成后實施的經(jīng)營行為，即向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金或者向指定付款方支付貨幣資金。只有二者結合才能構成非法經(jīng)營罪。刑法并未規(guī)定“虛構交易套現(xiàn)'的單一行為構成非法經(jīng)營罪或者其他罪。
其一，被告人謝雨燃僅實施了虛構交易套現(xiàn)行為，而沒有實施利用自己的POS機為他人刷卡套現(xiàn)、向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金或者向指定付款方支付貨幣資金并從中獲利的非法經(jīng)營行為。市場經(jīng)營活動的成立必然有客戶參與，有經(jīng)營者與客戶之間的交易行為，經(jīng)營者具有通過交易行為而獲利之目的，這是市場經(jīng)營活動的固有特征，而被告人謝雨燃的行為僅限于循環(huán)刷卡養(yǎng)卡，目的僅是為使自己借來的他人信用卡不逾期，不失信，并沒有與其他市場主體發(fā)生交易行為，因此，其行為不屬于市場經(jīng)營行為，不符合非法經(jīng)營罪的行為特征。從主觀故意來講，被告人謝雨燃沒有非法獲利之目的，行為人是否具有非法獲利之目的，首先應該辯別其行為是否具有獲利的可能性，只有確信其行為具有獲利的可能性，才能進一步認定其是否具有非法獲利之目的。本案被告人謝雨燃的行為明顯不具有獲利的可能性，其明知銀行會因其刷卡收取手續(xù)費，不僅不能獲利，反而會虧損手續(xù)費，其行為是明知不可能獲利而為之的行為，因此，應當認定被告人謝雨燃主觀上不具有非法獲利的目的。綜上，根據(jù)罪刑法定原則，依法不能認定被告人謝雨燃構成非法經(jīng)營罪。
其二，被告人謝雨燃的行為沒有給他人信用卡造成逾期或者損失，也沒有給發(fā)卡銀行造成任何經(jīng)濟損失，即沒有造成社會危害后果。進一步講，即使造成了社會危害后果，比如被告人謝雨燃刷卡后逾期不能歸還，構成惡意透支，也不構成非法經(jīng)營罪，而應當依照刑法第一百九十六條第一款（四）項和《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第三款之規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
其三，被告人謝雨燃持有他人信用卡28張的行為雖然違反了銀行業(yè)信用卡管理規(guī)則，但該行為并不為刑法所禁止，刑法禁止的是非法持有他人信用卡，同時須達到較大數(shù)量才能構罪，而被告人謝雨燃持有的信用卡是向親朋好友借來的，是其親朋好友同意其持有并許可其使用的授權持有，不能認定為非法持有，故不能依照刑法第一百七十七條之一第一款（二）“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的'的規(guī)定以妨害信用卡管理罪定罪處罰。