|
摘 要 新型網(wǎng)絡(luò)犯罪同時包含技術(shù)性、隱蔽性、彌散性等本質(zhì)特征,涵蓋新類型的犯罪形式及傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化等多重外延。近年來,我國刑法注重打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪,采取擴(kuò)張化的立法原意對其進(jìn)行規(guī)制,具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。其中,具有泛化網(wǎng)絡(luò)犯罪特征的“利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪型”罪名屬其之一。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪即是這種泛化罪名的“兜底”罪名,因而也是爭議之焦點(diǎn)。自去年以來,多輪針對“涉卡類”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的重點(diǎn)整治宣告了網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展的“末路”。結(jié)合立法對于幫助行為正犯化的擴(kuò)張與預(yù)備行為前置化規(guī)制,網(wǎng)絡(luò)“中立-幫助”行為似乎也已經(jīng)走向它的“窮途”。立法的崇高不容降格,但刑法理論的悖論與解釋難題卻仍然不容忽視。作為“中立-幫助”行為的刑法處罰根據(jù),及與刑法體系的有機(jī)聯(lián)結(jié),雖不當(dāng)自陷于傳統(tǒng)的共犯、正犯、幫助犯等解釋學(xué)“泥潭”,亦不應(yīng)放棄更加自洽與統(tǒng)一的努力。本文基于上述“兜底”罪名的典型行為種類之一——“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的理論、體系與實(shí)踐之辨析,旨在揭示幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一罪名潛在的悖論,為司法實(shí)踐的定罪處刑提供更加合理與明晰的裁判類型,以期促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪司法裁斷的良性運(yùn)轉(zhuǎn),實(shí)現(xiàn)司法正義。 【關(guān)鍵詞】:幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;“中立-幫助”;幫助犯;非共犯幫助行為;“斷卡” 一、“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的概念與特征●● 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是《刑法修正案(九)》(下稱《刑修九》)新增設(shè)的罪名,是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。本罪規(guī)定在《刑法》第二百八十七條之二,接續(xù)第二百八十七條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”之后,對明知他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持或幫助、情節(jié)嚴(yán)重的行為予以刑法規(guī)制。[1]眾所周知,《刑修九》大幅增設(shè)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪及新型技術(shù)犯罪等相關(guān)罪名,尤其將非直接實(shí)行犯罪的所謂(技術(shù))“中立”行為與某些意思聯(lián)絡(luò)模糊的“幫助”行為首次納入犯罪圈。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是以上增設(shè)罪名中的典型,入刑以來亦備受爭議,實(shí)踐中司法裁判并不統(tǒng)一。直到2019年11月1日,“兩高”出臺施行《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》),對本罪“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”等立法規(guī)范構(gòu)成予以明確,潛移默化地體現(xiàn)出對于中立、幫助行為入刑究竟在何種意義上有刑法規(guī)制的必要及限度,以及這種必要與限度在刑法定罪理論上如何體現(xiàn)等立法內(nèi)在原則。遺憾的是,這種理論體現(xiàn)是“潛移默化”的,沒有厘清和辨析個中矛盾和困難,導(dǎo)致實(shí)踐中的問題并未因《解釋》得到徹底解決。 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪區(qū)分技術(shù)支持和幫助行為。類如互聯(lián)網(wǎng)接入、托管、儲存、傳輸?shù)刃袨楸环Q為“技術(shù)性”支持(或幫助),廣告推廣、支付結(jié)算等則被直接稱為“幫助”;相對而言,廣告推廣、支付結(jié)算等行為是本罪構(gòu)成中最為一般的幫助行為,是不同于直接關(guān)涉技術(shù)判斷的某種“兜底”。僅以“支付結(jié)算”為例,實(shí)踐中,這一項(xiàng)下的行為種類又以銀行卡(借記、信用卡等)、電話卡類支付結(jié)算最為普遍。在上游“給技術(shù)”、中游實(shí)施犯罪、下游“洗白”資金[2]的網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)生態(tài)中,涉卡類案件幾乎貫穿于其三個階段全程。如上游的“黑卡”“養(yǎng)卡”產(chǎn)業(yè),[3]中游的收購、注冊預(yù)備行業(yè),下游的支付結(jié)算或?qū)嵤┵Y金走賬環(huán)節(jié)等。這一類型我們稱為“支付結(jié)算”涉卡型(類)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為[4],其行為人一般俗稱為“卡頭”“卡商”及“卡農(nóng)”等。 二、信息網(wǎng)絡(luò)與工具性震蕩下的新型犯罪行為及其本質(zhì)●● (一)為什么是“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”? (二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的“信息-幫助”、工具本質(zhì)與立法震蕩 三、“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪量刑的辨析●● (一)“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義分析 我們回到本罪的教義學(xué)層面,先從《解釋》的一般規(guī)定看本罪?!督忉尅返谑粭l規(guī)定了“明知”的認(rèn)定規(guī)則。從“明知”的認(rèn)定一是可以直接得出某一(中立)技術(shù)或幫助行為的主觀認(rèn)識和意志因素,以總結(jié)和提煉類型化、客觀化的主觀認(rèn)定形態(tài),當(dāng)然這一所謂客觀、形式化的形態(tài)仍然要符合刑法主觀認(rèn)定的一般規(guī)則;其外,很關(guān)鍵的一點(diǎn)是,可以看出解釋者對于技術(shù)、幫助行為的超越純客觀形式的行為類型化判準(zhǔn)。第十一條共有七項(xiàng)“可以認(rèn)定”為“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為,除了第七項(xiàng)為兜底條款外,其余均蘊(yùn)含著解釋者的價值判斷。[21]第一項(xiàng)為“經(jīng)行政有權(quán)機(jī)關(guān)告知”后仍實(shí)施的行為,第二項(xiàng)為經(jīng)舉報后不履行法定(一般為行政性質(zhì))監(jiān)管的,第三項(xiàng)為交易價格或方式異常的,第四項(xiàng)為提供專用犯罪技術(shù)支持的,第五項(xiàng)為技術(shù)使用方式異?;蛴刑颖鼙O(jiān)管主觀性的,第六項(xiàng)為提供逃避、規(guī)避監(jiān)管技術(shù)支持的。以上六項(xiàng)體現(xiàn)出來的明知犯罪或可能明知犯罪的傾向是比較明顯的,而其“超越純客觀形式的行為類型化”實(shí)際上也浮現(xiàn)出來,即這種為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助的單獨(dú)幫助的罪名形式,一般以具有較強(qiáng)的行政監(jiān)管的信息網(wǎng)絡(luò)行為為前提,通常規(guī)制那些具有較強(qiáng)隱蔽性、較易脫離監(jiān)管性的網(wǎng)絡(luò)行為。上文指出,這種行為實(shí)際上可分為兩個大類:一是本身具有較強(qiáng)技術(shù)性,由此也受重點(diǎn)監(jiān)管的“專業(yè)型”;二是本身不體現(xiàn)出專業(yè)性,但其實(shí)施需要獨(dú)立配合各類信息網(wǎng)絡(luò)行為才能成型的“產(chǎn)業(yè)型”。 《解釋》第十二條第一款則規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),這一標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置與“明知”一樣,都在分選項(xiàng)中直接區(qū)分了(中立)技術(shù)與幫助行為,其體現(xiàn)出來的客觀形式并不突出,暫不作分析。《解釋》第十二條第二款、第十三條卻顯示了幾個重要的問題:本罪必須以上游行為構(gòu)成犯罪為前提,但并不以實(shí)際上查證或被刑事追究等為充要條件,至少在很多情況下如此。如有論者指出,“...至于他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任,都不影響幫助犯的成立?!?strong>[22]以上對本罪客觀形式的解讀有重要的信息透露,即:一是本罪無論在構(gòu)罪形式中處于何種地位和體系,但須以上游犯罪實(shí)質(zhì)成立犯罪為前提,即本罪為“派生性”罪名;[23]二是本罪與其他犯罪,包括上游犯罪、下游行為及平行關(guān)聯(lián)的行為之間的罪名辨析如何,在實(shí)際上未查證上游犯罪的情況下,如何分解本罪與上游犯罪的關(guān)系等,存在規(guī)范的縫隙,解釋者也借助了單罪罪量的區(qū)分來彌合這一縫隙。[24] 網(wǎng)絡(luò)信息犯罪具有危害性的兩種基本形態(tài)是我們關(guān)聯(lián)本罪“涉卡”行為種類的關(guān)鍵。[25]“涉卡型”(我們稱的“斷卡”行動正是對這種類型的打擊)信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為,主要指涉及提供、出售、出租、收購電話卡、銀行卡(借記或信用卡),以真實(shí)或偽造涉卡信息,達(dá)到信息網(wǎng)絡(luò)下游犯罪(詐騙、盜竊、賭博或其他等)實(shí)際目的的信息網(wǎng)絡(luò)幫助的行為形式與種類。涉卡型種類很顯然具有上述兩種形態(tài)的一般特征,且為最具典型的行為種類之一。按照國務(wù)院、省、市打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作聯(lián)席會議的說明,“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是指行為人出售、出租以自己真實(shí)身份信息辦理的銀行卡或收購他人以真實(shí)身份信息辦理的銀行卡并提供給信息網(wǎng)絡(luò)犯罪分子使用的行為。[26]司法實(shí)踐中,特別是2019年《解釋》出臺施行后的實(shí)踐處理,出售、出租“涉卡型”行為,一般以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處刑,對于收購他人型行為(同樣以真實(shí)身份信息辦理的銀行卡并為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助)一般也不宜以“收買、非法提供信用卡信息罪”定罪處刑,處理方式通常與出售、出租行為人一致。只是在收購方換成具有竊取、收買行為時,才以“收買、非法提供信用卡信息罪”定罪處刑,與網(wǎng)絡(luò)詐騙、賭博等有共謀的,則擇一重處理。 (二)“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實(shí)踐處理 “涉卡型”案件的刑法教義,無論是在其定義下的定罪爭議,還是基于《解釋》的處罰爭議,都與本罪的性質(zhì)有關(guān)。這種性質(zhì)只有綜合一般理論與《解釋》中主觀認(rèn)知與罪量規(guī)定才能得到廓清。本文所歸納的“專業(yè)型”與“產(chǎn)業(yè)型”兩種類型天然地較類似于“共犯與非共犯幫助行為共存化”性質(zhì)說,這種認(rèn)識把單量和積量均包含于此罪中,認(rèn)為那些單個行為構(gòu)罪的與(直接幫助的)共犯無異;多個行為加總構(gòu)罪的則按照網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)特征處理,達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)且有限縮共犯幫助行為的處罰根據(jù)。以僅有的《解釋》結(jié)合實(shí)踐情況,這一“積量構(gòu)罪”還是存在解釋空間。 例如,以“涉卡型”案件為例,在“30萬元流水金額”與“3000元詐騙金額起刑點(diǎn)”的理解上,聯(lián)席會說明表示,“在辦案中應(yīng)當(dāng)理解為達(dá)到3000元電信網(wǎng)絡(luò)詐騙構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的同時,該信用卡內(nèi)流水金額達(dá)到30萬元。原則上,卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額?!彪m然允許反證予以扣除,但僅以推定的方式從某一客觀金額的判斷來證成“情節(jié)嚴(yán)重”,進(jìn)而達(dá)到罪量,這一罪量顯然是“單量”的,但其證明方式在侵犯行為的法益復(fù)合性上講卻是“積量”的。 對于“出租、出售多張信用卡,單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額均未達(dá)到3000元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),但累計(jì)達(dá)到3000元的,能否認(rèn)定達(dá)到犯罪程度”的問題,其解答是,“只有證明多張信用卡系被同一人(團(tuán)伙)使用,才能累計(jì)計(jì)算,金額超過3000元的可認(rèn)定為達(dá)到犯罪程度”。這一反“積量構(gòu)罪”的表述也進(jìn)一步表明,立法者同時在“積量構(gòu)罪”中加入了“量”的種類和危害性判斷,也即對行為的“質(zhì)”的檢驗(yàn),即使很多時候可以以“量”的累計(jì)為構(gòu)罪途徑。我們知道,看本罪涉及下游犯罪(共犯主罪)的多個/筆構(gòu)成的加總,其本身是一種“積量”的總和評判方式,也就是說雖然沒有達(dá)到主罪單獨(dú)的構(gòu)成,由于積量的加總(在加總的計(jì)算方式下主罪構(gòu)罪)導(dǎo)致幫助行為的構(gòu)罪,這一構(gòu)罪方式是典型的“海量行為×低量損害=積量構(gòu)罪”[27]定罪解釋思路。在《解釋》中,這樣的思路不止一處。又如第十二條第一項(xiàng)“為三個以上對象提供幫助的”規(guī)定,單從情節(jié)量級的層面看,這種“三人”或“三人以上”的評價標(biāo)準(zhǔn)并不摻入每個人主罪行為的構(gòu)罪前提,也即是說這里的三人與前述主罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的累加3000元[28]的標(biāo)準(zhǔn)一樣,均屬于積量構(gòu)罪的情形。 但《解釋》存在著以上解釋思路的背向性反覆。如,3000元的累加在解釋者的角度實(shí)際上可以理解為下游構(gòu)罪(但并不一定查證)的規(guī)范前提,而并不僅是一種微量積罪的思路;“三人”或“三人以上”的評價標(biāo)準(zhǔn)則更好解釋,該規(guī)范實(shí)際上(按照解釋者理解)指的是在“明知”要件成立情況下要求的“情節(jié)犯”的規(guī)定,不成立“明知”則無考量幫助人數(shù)數(shù)量的必要。但問題在于,設(shè)想一種情況:設(shè)若甲為乙、丙、丁分別提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動幫助,其乙、丙、丁單個行為的標(biāo)準(zhǔn)均已達(dá)3000元,此時我們認(rèn)為甲符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的入罪標(biāo)準(zhǔn),但這一入罪的判準(zhǔn)究竟是三個人數(shù),還是每一個均符合3000元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)呢?若乙、丙、丁只有一個或兩個達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn),是不是與第十二條第一項(xiàng)“為三個以上對象提供幫助的”相互矛盾,以致消解了這一評判規(guī)范有效性呢?因此,《解釋》還是沒有厘清本罪在幫助行為正犯化思路下,以“明知”“情節(jié)”等解釋方向的諸多概念和論證的有效力度。 四、悖論與出路:“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的裁判統(tǒng)一●● (一)“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定罪悖論 典型的提供、出售、出租“涉卡型”行為集中體現(xiàn)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋悖論。其悖論的核心集中于行為人明知的程度與指向,以及行為危害性的罪量上。這種“明知”如何區(qū)分于單純提供卡類幫助與完全知曉下游網(wǎng)絡(luò)犯罪這兩種極端情況,與介乎之間的某一恰當(dāng)?shù)奈恢茫ǖ_定需要區(qū)分于其他相近犯罪,獨(dú)立成體),仍不明朗;這種“罪量”的危害性如何區(qū)別于偶發(fā)的中立或幫助行為于“憑以為生”或“達(dá)成默契”的值得處罰的程度,或是與“明知”[29]中間地帶一樣,只取某一達(dá)到“積量構(gòu)罪”的客觀危害程度? 以上兩個問題,2019年《解釋》通過兩個條文進(jìn)行了表面上的完整解讀,實(shí)際上也回應(yīng)和解答了網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性之所在,但至少在以下三個方面仍未完全得到理論上的解惑與“祛魅”: 1.是否有一種刑法理論上的“明知”,區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的“(事實(shí))知道”或“推定知道”?還是以立法擴(kuò)張化為導(dǎo)向,不應(yīng)過分關(guān)注和追求刑法理論的構(gòu)造? 2.“積量構(gòu)罪”是一種假想的危害性狀態(tài),還是具有與主觀明知對應(yīng)性的“質(zhì)”(新法益)的界分標(biāo)準(zhǔn)? 3.中立技術(shù)與幫助行為是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立嚴(yán)格的界限,還是應(yīng)視“中立-幫助”行為為“窮途”,認(rèn)為具有風(fēng)險社會刑法適用基礎(chǔ)才是標(biāo)準(zhǔn)本身? 我們只有通過具體的類型進(jìn)行初步回應(yīng),對于這種根本的悖論解決(或勿需解決)及新法益的發(fā)現(xiàn),只有留待另文專述。 (二)“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的裁判統(tǒng)一 綜上贅述,傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化較為集中地體現(xiàn)了新型網(wǎng)絡(luò)犯罪總的特征,即犯罪行為的隱蔽性與犯罪結(jié)果的彌散性,而這種犯罪形式的罪名分布主要是指那些具有總括性質(zhì)(泛化)的網(wǎng)絡(luò)犯罪——拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。其中,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是最為具有“中立-幫助”性質(zhì),也最為“兜底”的罪名,具有口袋化風(fēng)險[30]。我們選取幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“涉卡型”犯罪為例,試圖進(jìn)行裁判的可能統(tǒng)一。涉卡類案件中,最為典型的是出售、出租與收購的行為,單就“出售、出租”的單方行為特征看,這樣的行為裁判統(tǒng)一也是較為復(fù)雜的。 具體來說,“出售、出租類”涉卡案件,可能涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,洗錢罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,以及與下游各類犯罪(網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、賭博罪)的共犯及出罪的可能。以“出售、出租”行為人“明知”的種類與程度、共謀與否、所涉行為的“單量”及“積量”的危害性大小,以及行為本身的“中立-幫助”規(guī)范判斷這幾個角度為標(biāo)準(zhǔn),可以大致分梳以下幾類情形。 1.行為人明知下游犯罪的可能,出售、出租電話卡、銀行卡(下稱“卡類”)提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的。除了明顯的違法形式(如偽造虛假身份信息)及有逃避監(jiān)管或二次(行政)違法的主觀要件客觀表現(xiàn)形式外,出售、出租真實(shí)身份信息行為的“明知”一般符合《解釋》第十一條第(三)項(xiàng),或其他查證及推定的明知形式。在符合上述“明知”的要件下,出售、出租卡類提信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的,應(yīng)是典型的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為。[31]一般情況下符合“情節(jié)嚴(yán)重”所設(shè)條件之一的,符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件,可以定罪處刑。且該種符合性一般指單量構(gòu)罪的情形。 2.行為人不明知下游犯罪的可能,出售、出租卡類,實(shí)際上提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的。此種情況下,行為人確實(shí)不明知下游犯罪的可能,同時也不符合該罪名要件中要求明知的具體內(nèi)容——“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。在明知否定的形式上,還有可能在符合《解釋》第十一條七項(xiàng)之一、但確實(shí)有反證證明不明知的情形。亦即確實(shí)符合“情節(jié)嚴(yán)重”要件,但不符合“明知”要件,不僅從主觀認(rèn)知上可以推衍,[32]從“反證”的思路上也可得到證實(shí)。以上均可導(dǎo)致行為人不能適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;通常也按照無罪處理。 3.行為人明知狀態(tài)不明,出售、出租卡類實(shí)際上提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的。此種情況是最復(fù)雜的。不僅涉及主觀故意“明知”的認(rèn)定難題,以及該種“明知”的狀態(tài)不明表征出來的信息網(wǎng)絡(luò)“中立-幫助”行為可罰性的根據(jù)和本質(zhì);同時,也意味著即使在客觀上符合“情節(jié)嚴(yán)重”的形式標(biāo)準(zhǔn),但明知仍然是一個較為關(guān)鍵的因素,這也為該類罪名的辯護(hù)留下空間。由于客觀上提供了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的幫助,但明知阻卻了有責(zé)性,[33]其出罪的可能進(jìn)一步駁斥了該罪的“幫助行為正犯化”的本質(zhì)。 4.行為人明知下游犯罪的可能,且下游犯罪已經(jīng)著手或進(jìn)入預(yù)備狀態(tài),為掩飾、隱瞞之目的,出售、出租卡類提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的。此種行為中,在牽涉下游犯罪罪名——詐騙、盜竊、賭博等的前提下,該“出售、出租”行為不僅作為下游行為的預(yù)備和手段之一,還具有與下游行為本質(zhì)上的連貫性;同時,不排除具有聯(lián)結(jié)下游行為的前后行為“接引”的中間作用。此時的出售、出租行為,是作為詐騙、盜竊、賭博等行為的一部分,但囿于行為人行為目的的非合意性及非聯(lián)絡(luò)性,其行為的掩飾、隱瞞目的更為強(qiáng)烈,以其幫助下游犯罪或介入上下游犯罪的中間聯(lián)絡(luò),掩飾、隱瞞已經(jīng)著手或既遂的犯罪所得之目的,以其行為定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪更為合理。具有特定上游形式的,還可能構(gòu)成洗錢罪。 5.行為人明知下游犯罪的可能,具有與下游行為人明確的意思聯(lián)絡(luò),出售、出租卡類,實(shí)際上提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的。該種情況與情況1基本類似,唯一的不同是,行為人由“明知”變?yōu)椤懊鞔_的意思聯(lián)絡(luò)”。沒有疑問的是,行為人與下游犯罪行為人之間形成兩人以上的共同犯罪,有時甚至是團(tuán)伙犯罪;且該兩人之間,形成的是具有具體下游犯罪的完全合意,此時應(yīng)當(dāng)考察行為人在該幫助行為中的地位、作用,以及對于下游犯罪結(jié)果及利益分享等所持的態(tài)度。若持故意、放任態(tài)度且有相應(yīng)的體系性作用,則應(yīng)擇一重,一般成立下游犯罪之共犯;若對于下游犯罪結(jié)果具有較弱的控制力或期待度,則一般僅成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。[34] 6.行為人與下游行為人共謀,且參與最終的贓款分配,出售、出租卡類,實(shí)際上提供信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的行為僅為幫助的手段行為之一,或?yàn)殒湕l式行為的必要組成部分。該情形中,面臨手段與目的、幫助與實(shí)行行為的復(fù)雜辨析。行為人與下游犯罪人共謀[35],且符合一般的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪構(gòu)成要件,存在法條競合關(guān)系;并且,行為人對下游犯罪具有較強(qiáng)的控制力和期待度,其幫助行為是“鏈條式”的行為的組成部分,但其行為是為了下游犯罪之目的所發(fā),在行為人與下游犯罪人均明知的情況下,幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪是手段、下游具體犯罪是目的,行為的形式是幫助、行為的本質(zhì)是下游犯罪的實(shí)行行為之一。因而,準(zhǔn)確的定性應(yīng)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。 以上就是對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“涉卡類”行為的類型化及其辨析,其間涉及本罪共犯形態(tài)、與上下游犯罪的關(guān)系,以及與其他罪名的規(guī)范與教義上的一般關(guān)系的分梳。“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為網(wǎng)絡(luò)犯罪“兜底之兜底”,不應(yīng)成為在司法實(shí)踐中“不明不白”的罪名空置。結(jié)合本罪的理論、體系與實(shí)踐,以揭示其罪名適用悖論為起點(diǎn),可以也必須作出融貫化的刑法解釋,以達(dá)成當(dāng)前控制、規(guī)制、限制網(wǎng)絡(luò)犯罪猛增態(tài)勢的司法目的。 注 釋: * 本文最初為作者向“新技術(shù)與刑事司法”學(xué)術(shù)研討會暨第十六屆尚權(quán)刑事司法青年論壇提交的論文,原題為《“中立”的窮途?——“涉卡型”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的悖論與出路》,收錄于大會論文集中。本文對原文標(biāo)題及少量內(nèi)容有所改動。 [1] 具有泛化類網(wǎng)絡(luò)犯罪特征的罪名,即“利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪型”網(wǎng)絡(luò)犯罪是本文討論的重點(diǎn),而純粹技術(shù)型的以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為直接犯罪對象的罪名則不在討論范圍內(nèi)?!袄眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪型”網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是指三個罪名:拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,本文實(shí)際上集中討論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。 [2] 最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳:“2020年檢察機(jī)關(guān)起訴涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪人數(shù)上升近五成”,發(fā)布時間:2021年4月7日,載最高人民檢察院網(wǎng)站,網(wǎng)絡(luò)地址:https://www./spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。 [3] 江溯:“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向”,載《中國刑事法雜志》2020年第5期。 [4] 本文一般統(tǒng)稱“涉卡型”幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪。 [5] 喻海松:《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》,法律出版社2018年版,第6頁。 [6] 關(guān)于“專業(yè)型信息網(wǎng)絡(luò)行為”與“產(chǎn)業(yè)型信息網(wǎng)絡(luò)行為”的具體含義及其功能,后文將詳細(xì)述之。這里僅表述出作為“利用型”網(wǎng)絡(luò)信息犯罪具有危害性的兩種基本形態(tài)。本文有時亦簡稱“專業(yè)型”與“產(chǎn)業(yè)型”。 [7] 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化、預(yù)備行為正犯化的研究可參見李曉龍:《刑法保護(hù)前置化研究:現(xiàn)象觀察與教義分析》,廈門大學(xué)出版社2018年版。 [8] 于志剛:“網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路”,載《中國法學(xué)》2016年第2期。 [9] 郎勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》,法律出版社2015年版,第505頁。另外,網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化、鏈條化,及幫助行為的決定性增大等因素,也是本罪出臺的基本立法本意。參見缐杰、吳嶠濱:“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀”,載《檢察日報》2019年10月27日,第003版。 [10] 最初以關(guān)注幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動新調(diào)整范圍為出發(fā)點(diǎn),研究該罪罪量以“見微成著”而成所謂“新法益”的完整嘗試,可參見皮勇:“論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用”,載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。 [11] 自去年年底以來,這種打擊力度明顯加大,特別是多輪的集中專項(xiàng)整頓行動后,對于諸如非法開辦販賣電話卡、銀行卡等“斷卡”等現(xiàn)象增加了較強(qiáng)的偵查力度。據(jù)最高檢統(tǒng)計(jì),2020年,全國檢察機(jī)關(guān)起訴涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪(含利用網(wǎng)絡(luò)和利用電信實(shí)施的犯罪及其上下游關(guān)聯(lián)犯罪)14.2萬人,同比上升47.9%。針對網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條長、分工細(xì)等特征,突出打擊重點(diǎn),深挖上下游關(guān)聯(lián)犯罪,有力斬?cái)喾缸锢骀湕l。參見最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳:“2020年檢察機(jī)關(guān)起訴涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪人數(shù)上升近五成”,發(fā)布時間:2021年4月7日,載最高人民檢察院網(wǎng)站,網(wǎng)絡(luò)地址:https://www./spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。 [12] 若持德日刑法“區(qū)分制”立場下的“共犯從屬說”,不論怎樣限制、最小化這種從屬性質(zhì),正犯行為的該當(dāng)和違法性是必須具備的要件,在這一前提下,就會必然面臨實(shí)踐中通常只面臨“從犯”,而無“主犯”的司法適用之尷尬。 [13] 郎勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》,法律出版社2015年版,第505-506頁。 [14] 如于志剛:“共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以'幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪’立法定位為角度的分析”,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。立法解釋及司法解釋者也都一般認(rèn)為,該罪設(shè)置之目的即“為了懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為,體現(xiàn)幫助行為正犯化的立法思路”。參見周加海、喻海松:“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”,載《人民司法·應(yīng)用》2019年第31期;缐杰、吳嶠濱:“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀”,載《檢察日報》2019年10月27日,第003版。 [15] 如張勇、王杰:“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的'從犯主犯化’及共犯責(zé)任”,載《上海政法學(xué)院學(xué)報:法治論叢》2017年第1期。 [16] 如張明楷:“論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期。 [17] 皮勇:“論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用”,載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。 [18] 江溯:“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向”,載《中國刑事法雜志》2020年第5期。 [19] 陳興良:“網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對”,載《中國法律評論》2020年第1期。 [20] 典型的例子是2011年4月8日生效的“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號)。參見喻海松:《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》,法律出版社2018年版,第9頁。 [21] 缐杰、吳嶠濱:“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀”,載《檢察日報》2019年10月27日,第003版。 [22] 張明楷:“論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期。 [23] 如安市漢檢刑一刑不訴(2020)52號不起訴決定書?!氨驹赫J(rèn)為被不起訴人袁某某向'臺灣老大’、'廣西KS’寄出銀行卡、電話卡的張數(shù)、卡號尚未查明,被幫助的上游犯罪團(tuán)伙如何利用這些銀行卡、電話卡,造成何等嚴(yán)重后果尚未完全查明,故本案事實(shí)不清、證據(jù)不足,不符合起訴條件”。又,中檢刑刑不訴(2019)1號不起訴決定書?!艾F(xiàn)有證據(jù)能證實(shí)陳某發(fā)布的廣告導(dǎo)致一名被害人被騙2500元,尚未達(dá)到詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn),不足以證實(shí)陳某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動情節(jié)嚴(yán)重,不符合起訴條件”,等。 [24] 例如,第十二條第二款規(guī)定,“實(shí)施前款(注:即“情節(jié)嚴(yán)重”的一般情形)規(guī)定的行為,確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度,但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上,或者造成特別嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?!?/p> [25] 實(shí)際上,專業(yè)型與產(chǎn)業(yè)型的情形在多位學(xué)者的論述中有相似的歸納和表述。如江溯教授所稱的“心照不宣”(分離射線型)、“漠不關(guān)心”(螺絲釘型),實(shí)際上分別對應(yīng)“專業(yè)中心”“產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)健钡男畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。參見江溯:“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向”,載《中國刑事法雜志》2020年第5期。 [26] 見國務(wù)院、省、市打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作聯(lián)席會議的說明。 [27] 皮勇:“論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用”,載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。 [28] 根據(jù)2016年12月19日“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定,“根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定,利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙,詐騙公私財(cái)物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的,應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的'數(shù)額較大’'數(shù)額巨大’'數(shù)額特別巨大’?!?/p> [29] 對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”認(rèn)定的一般規(guī)則,解釋者也作出過一般的解釋即,“應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力、相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定、行為人是否履行管理職責(zé)、是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查、是否因同類行為受過處罰,以及行為人的供述和辯解等情況”綜合判斷。參見周加海、喻海松:“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”,載《人民司法·應(yīng)用》2019年第31期。 [30] 王肅之:“論為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供支持行為的正犯化”,載江溯主編:《刑事法評論(第43卷·刑法的科技化)》,北京大學(xué)出版社2020年版,第467-470頁。 [31] 此種情況的定罪是實(shí)踐中的主流,占據(jù)大部分的裁判結(jié)果比例,其案例亦不勝枚舉。如(2019)桂0126刑初535號、(2020)豫0105刑初400號、(2020)浙0624刑初118號刑事判決書等。 [32] 如渭檢刑事刑不訴(2021)Z1號不起訴決定書。 [33] 如(2018)鄂11刑終21號刑事裁定書?!氨桓嫒撕潮粶痴心?,提供技術(shù)維護(hù),制作網(wǎng)站,不明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙罪,沒有與湯某合謀詐騙,構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”,作為公司內(nèi)部員工,沒有與其他人員合謀詐騙,也可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。參見周浩:“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,有效辯護(hù)的三個視角”,載微信公眾號“刑辯言思錄”,網(wǎng)絡(luò)地址:https://mp.weixin.qq.com/s/hgWQsO7xBnwynGwBvaL0uw,最后訪問時間:2021年4月9日。 [34] 如(2018)鄂11刑終21號刑事裁定書。 [35] 如(2017)內(nèi)0302刑初308號、(2020)豫09刑終61號、武青檢刑不訴〔2020〕8號、(2019)浙06刑終643號刑事判決書等。 ◆ 作者:華雨律師 ◆ 四川明炬律師事務(wù)所專職律師,成都市律師協(xié)會會長助理,中共四川明炬律師事務(wù)所委員會第一支部副書記,刑事辯護(hù)研究與發(fā)展中心成員,法學(xué)碩士,中共黨員。 公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇(CSSCI一篇、國家級重點(diǎn)刊物/雜志兩篇),參與多項(xiàng)省市級法學(xué)課題研究,曾榮獲四川省律協(xié)“首屆四川律師論壇”征文活動二等獎、四川省律協(xié)刑辯協(xié)會“新形勢下刑事辯護(hù)發(fā)展與未來”研討會征文二等獎、四川省法學(xué)會刑法學(xué)研究會“2017年優(yōu)秀論文評選”三等獎等。主辦或參與承辦、協(xié)辦數(shù)十起刑事辯護(hù)案件,對經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、新型犯罪等案件類型有一定辦案經(jīng)驗(yàn)。 |
|
|