尊敬的審判長、人民陪審員：

上海偉創(chuàng)律師事務(wù)所接受上海市浦東新區(qū)法律援助中心的委托，指派胡夢娜律師作為馬某涉嫌強(qiáng)奸案審判階段的辯護(hù)人。辯護(hù)人依法查閱了本案卷宗，會見并聽取了被告人馬某對案件的陳述，結(jié)合本案兩次庭審情況，辯護(hù)人發(fā)表以下辯護(hù)意見，供法庭參考：

一、被告人主觀上認(rèn)識錯(cuò)誤，阻卻了強(qiáng)奸罪的故意

首先，被害人在酒吧里面曾說過“試過兩女一男，沒試過兩男一女，晚上要不要試一下”的提議。根據(jù)一般人的理解，“兩男一女”的意思為愿意與兩名男子同時(shí)發(fā)生性關(guān)系的表示。無論說此話時(shí)王某是否已經(jīng)醉酒，站在嫌疑人男性角度，其有理由認(rèn)為王某在向他們發(fā)出性交邀請，法律也不能強(qiáng)求人們在這種情形下應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確判斷對方是酒后胡言亂語的玩笑話，還是發(fā)自內(nèi)心的真實(shí)意思表示。據(jù)此，被害人性交邀請經(jīng)被告人同意后，被告人認(rèn)為雙方已經(jīng)達(dá)成性交約定。

其次，在“兩男一女”提議之后，應(yīng)某試探性親吻了王某，酒吧監(jiān)控顯示，王某不但沒有拒絕，反而還與應(yīng)某主動(dòng)相擁與應(yīng)某親吻長達(dá)幾分鐘的時(shí)間，期間還與馬某親吻，王某的這一親密舉動(dòng)，進(jìn)一步加強(qiáng)了被告人關(guān)于王某愿意與其發(fā)生性關(guān)系的認(rèn)知。

最后，依據(jù)被告人多次在公安機(jī)關(guān)以及庭審中的陳述，其多次表述在與張發(fā)生性關(guān)系時(shí)王某處于“半醉狀態(tài)”。辯護(hù)人不能明確半醉狀態(tài)到底是否是清醒狀態(tài)，但是至少能夠明確的是王某醉酒并未醉到完全不省人事。在半醉狀態(tài)下，被告人作出王某有部分意識的判斷具有合理性，而在發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害人沒有過任何拒絕的表示，以上足以讓被告人認(rèn)為王某系愿意與其發(fā)生性關(guān)系，即發(fā)生性關(guān)系并未違背王某意志。

綜上，被告人的認(rèn)識錯(cuò)誤具有客觀基礎(chǔ)及合理性，其不具有強(qiáng)奸罪的主觀犯罪故意，請求法庭在定罪量刑時(shí)予以慎重考慮。

二、被告人性行為是否違背被害人意志

是否違背被害人意志，辯護(hù)人認(rèn)為這涉及到法律性質(zhì)的評價(jià)，而不屬于客觀犯罪事實(shí)范疇。即便被告人辯解其性行為未違背被害人意志，這也屬于被告人對犯罪性質(zhì)的辯解，并不屬于對犯罪事實(shí)的否認(rèn)，不妨礙對被告人如實(shí)供述犯罪事實(shí)及自首情節(jié)的認(rèn)定。

本案中，被告人馬某在法庭反復(fù)訊問下，出于無奈，向法庭陳述其性行為系違背了王某的意志。辯護(hù)人認(rèn)為，被告人并非法律專業(yè)人士，即便被告人對其犯罪性質(zhì)做出了不利供述，法庭也應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的證據(jù)、事實(shí)，從專業(yè)的法律層面上對被告人的犯罪性質(zhì)進(jìn)行法律評價(jià)，以防止被告人存在法律認(rèn)識錯(cuò)誤的情形。

是否違背婦女意志，不能單憑被害人陳述草下結(jié)論。還要結(jié)合被害人發(fā)生性行為前后的客觀行為表現(xiàn)綜合分析判斷，“違背意志”是否排除其他合理懷疑？

1、被告人應(yīng)某和馬某均有供述，在酒吧聊天時(shí)，王某有說“試過兩女一男，沒有試過兩男一女，晚上要不要試一下”。站在一個(gè)普通女性的角度，即便爛醉如泥，如果內(nèi)心毫無想法，斷然不會說出兩男一女的意思表達(dá)。

2、酒吧內(nèi)的監(jiān)控視頻顯示，2020-12-3 01：20-01：33分，十幾分鐘內(nèi)，王某當(dāng)眾主動(dòng)摟抱親吻應(yīng)某長達(dá)幾分鐘。辯護(hù)人同樣身為女子，也醉酒過，即便醉酒，也會保有最基本的克制。如果王某對被告人沒有性欲望，斷然不會在公眾場合當(dāng)眾親吻摟抱被告人。

3、進(jìn)入酒店房間后，如果被告人具有強(qiáng)奸被害人的故意，理應(yīng)趁熱打鐵，趁王某爛醉如泥之際與其發(fā)生性關(guān)系。然而，被告人并未趁人之危立即與王某發(fā)生關(guān)系，反而幫她醒酒。反觀王某進(jìn)入酒店后，自己主動(dòng)把衣服全脫了，在被告人看來，這是女性赤裸裸的引誘行為。但是，即便面對全裸的女人，被告人也沒有乘機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系，以上種種，都不符合強(qiáng)奸犯罪的特征。

4、王某在發(fā)生性關(guān)系后不久即清晨5點(diǎn)左右就已清醒，還和兩名被告人討論避孕藥一事；王某醒來的第一反應(yīng)是懷孕了怎么辦，王某只是責(zé)怪被告人不應(yīng)該射精，擔(dān)心懷孕，而不是排斥與被告人發(fā)生性關(guān)系。隨后，王某和被告人同床共枕繼續(xù)睡覺至9、10點(diǎn)。

5、王某醒來后并沒有報(bào)警也沒有告知家人朋友，反而還有意隱瞞家人，自己主動(dòng)謊稱在宿舍過夜，還發(fā)短信要求馬某送其回公司，以免家人起疑。王某所說其害怕家人看輕她，所以不敢告知，但是并不排除王某因害怕家人若知曉自己性生活混亂而受到責(zé)難輕視，故做隱瞞。此點(diǎn)，在王某隨后的行為中也可得到印證。酒店監(jiān)控視頻顯示，馬某12.3日10：48分離開房間為其買早飯避孕藥，11：10分進(jìn)房間，11：15分又離開房間，11：38分進(jìn)房間。被告人兩出兩進(jìn)，王某完全可以自行離開，但王某并未離開，反而還等待馬某出門為其買早飯避孕藥回來一起返回公司。監(jiān)控視頻還顯示，12月3日11：26分，王某走出房間門，在走廊踱步，表情淡定，與馬某一起出酒店時(shí)，也并未表現(xiàn)出任何異常，這一系列的行為根本不符合一名被強(qiáng)奸被害人的事后反應(yīng)。至于王某說怕得罪領(lǐng)導(dǎo)，于理不合，一名女子被領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)奸后避之唯恐不及，還會想著繼續(xù)上班嗎？

6、監(jiān)控視頻顯示，應(yīng)某在12月3日早上9：17分離開酒店房間，馬某11：40分陪同王某一起離開房間，且王某陳述自己醒來后發(fā)現(xiàn)馬某也赤身裸體躺在她旁邊。說明兩名被告人與王某發(fā)生性關(guān)系后并未急于離開現(xiàn)場，也并未隱瞞欺騙，反而還心安理得的一覺睡到天亮，甚至等待王某睡醒陪同一起離開。只有王某自愿或者說被告人認(rèn)為王某自愿與其發(fā)生性關(guān)系，被告人才會如此“心安理得”“光明正大”。

7、本案案發(fā)非王某主動(dòng)告發(fā)，而是王某姐夫上公司理論，應(yīng)某認(rèn)為其有心訛詐才讓馬某主動(dòng)報(bào)警至案發(fā)。期間，王某很可能迫于其姐夫的壓力而向公安陳述被人強(qiáng)奸。

綜合以上事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定性行為違背被害人意志尚有疑慮，無法達(dá)到刑法上所要求的證據(jù)“確實(shí)充分，足以排除其他合理懷疑”的要求。

三、本案不構(gòu)成輪奸

關(guān)于輪奸情節(jié)，辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定本案存在輪奸情形證據(jù)不足。強(qiáng)奸罪的輪奸情節(jié)，性質(zhì)上屬于共同正犯類型的強(qiáng)奸。兩名被告人雖然客觀上存在先后與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，但是其主觀上并沒有相互協(xié)同實(shí)施輪奸行為的意思溝通，在應(yīng)某與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，馬某也并沒有提供過幫助。故本案不應(yīng)從十年以上確定量刑基點(diǎn)，請求法庭著重審查考慮。

四、被告人從輕、減輕量刑情節(jié)

第一，被告人馬某主動(dòng)投案，在判決宣告以前如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，請求法庭對其減輕處罰。

第二，被告人在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，并積極賠償被害人，取得被害人諒解，無前科劣跡，其認(rèn)罪悔罪態(tài)度良好，請求法庭對其從輕處罰。

第三、被告人從小在單親家庭由其母親撫養(yǎng)長大，缺乏父親言傳身教和性教育，現(xiàn)母親精神分裂癥，精神殘疾三級，被告人系其母親的監(jiān)護(hù)人，也是其唯一生活經(jīng)濟(jì)來源，請求法庭對其從輕處罰，讓他早日回歸家庭，照料母親。

此致

上海市浦東新區(qū)人民法院

            上海偉創(chuàng)律師事務(wù)所

                                                 胡夢娜  律師

                                                 2021年6月25日