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作者簡介：雷繼平，金杜律師事務(wù)所爭議解決部合伙人；李時凱，金杜律師事務(wù)所爭議解決部資深律師 文章來源：雷繼平法律訂閱 2003年2月施行的《虛假陳述司法解釋》，根據(jù)《證券法（1998年）》第161條，規(guī)定了中介機構(gòu)僅“就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任”，但2006年1月施行的《證券法（2005年修訂）》第173條刪除了原第161條的相關(guān)內(nèi)容，且該173條規(guī)定，中介機構(gòu)應(yīng)“與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶責(zé)任”，似乎無論故意或過失，中介機構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而2007年7月施行的《審計侵權(quán)司法解釋》卻明確區(qū)分故意與過失，建立了“故意連帶、過失補充”的規(guī)則。2020年7月發(fā)布的《債券會議紀(jì)要》第31條又認(rèn)為，中介機構(gòu)“應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍，限于各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域”，應(yīng)“區(qū)分故意、過失等不同情況”確定其法律責(zé)任。 證券虛假陳述糾紛中，中介機構(gòu)的責(zé)任，到底是部分還是全部，到底要不要區(qū)分故意與過失。十多年來爭論不止，我們嘗試從司法解釋與證券法的關(guān)系為切入點，就此作有益的探討。 一、為補充法律漏洞，司法解釋區(qū)分故意與過失，將證券法中中介機構(gòu)“連帶責(zé)任”限定于故意的場合 （一）最高法院認(rèn)為，相同的民事行為在不同的法律中規(guī)定為不同的法律責(zé)任，屬于法律漏洞《審計侵權(quán)司法解釋》是2001年立項的，最高法院民二庭八易其稿，直到2007年6月才審議通過和發(fā)布實施。在此之前，2005年10月27日，第十屆全國人大常委會第十八次會議同時通過了對證券法、公司法的修訂，公布了《證券法（2005年修訂）》和《公司法（2005年修訂）》，值得注意的是，兩部法律對會計師事務(wù)所的審計侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，存在明顯差異。《證券法（2005年修訂）》第173條規(guī)定，中介機構(gòu)“制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！边@是2005年修訂后的條款。據(jù)此，中介機構(gòu)承擔(dān)的是連帶賠償責(zé)任。《公司法（2005年修訂）》第208條第3款規(guī)定，“……承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@是2005年新增的條款。據(jù)此，中介機構(gòu)（評估機構(gòu)和審計機構(gòu)）承擔(dān)的是補充賠償責(zé)任。在注意到上述差異后，《審計侵權(quán)司法解釋》的起草者征詢了全國人大法工委和國務(wù)院法制辦的意見。前者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《證券法（2005年修訂）》第173條的規(guī)定，統(tǒng)一適用連帶責(zé)任；后者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《公司法（2005年修訂）》第208條的規(guī)定，同一適用補充賠償責(zé)任。這或許是因為，證券法是全國人大財經(jīng)委、法律委、法工委聯(lián)合起草的，而公司法是國務(wù)院原國家經(jīng)委（現(xiàn)商務(wù)部）、國家體改委（現(xiàn)發(fā)改委）起草的。最高法院民二庭在《審計侵權(quán)司法解釋理解與適用》（第208頁）中指出，在會計師事務(wù)所的制度價值、業(yè)務(wù)規(guī)范體系等方面，公司法與證券法并無二致，“不能因?qū)徲媽ο笫巧鲜泄净蚍巧鲜泄具@一點不同，就使得他們在責(zé)任承擔(dān)方面存在著連帶責(zé)任與補充責(zé)任的巨大差異”。因此，這種差異構(gòu)成了“法律漏洞”，“需要借助通行法理和司法解釋進(jìn)行補充”。（二）《審計侵權(quán)司法解釋》將證券法下中介機構(gòu)的連帶責(zé)任，限定于故意共同侵權(quán)的場合最高法院“填補法律漏洞”的結(jié)果是：中介機構(gòu)故意出具不實報告的，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任；中介機構(gòu)過失出具不實報告的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過失相適應(yīng)的補充賠償責(zé)任。這體現(xiàn)在《審計侵權(quán)司法解釋》第5條、第6條和第10條中。司法解釋采取上述立場，主要考慮了如下因素：1.“不同情形，不同處理”的基本法理。從主觀上講，中介機構(gòu)出具不實報告，可能是與發(fā)行人共同故意，也可能是發(fā)行人故意、中介機構(gòu)僅有過失或者無過失。如果對中介機構(gòu)故意或過失的主觀狀態(tài)不加區(qū)分，則可能違反過錯與責(zé)任相適應(yīng)的基本原則。2. 投資者因不實報告遭受的損失是“純經(jīng)濟(jì)損失”。純經(jīng)濟(jì)損失與受害人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)無關(guān)的，是一種無形的經(jīng)濟(jì)利益的減少。無論是國內(nèi)法，還是域外法，對“純經(jīng)濟(jì)損失”都采取了原則上僅限于侵權(quán)人故意的場合。3. 基于商業(yè)侵權(quán)與人身侵權(quán)的不同特點，采取平衡各方利益的政策。商業(yè)和貿(mào)易領(lǐng)域中，受害人在遭受經(jīng)濟(jì)損失時，要求法律向其提供與人身遭受侵權(quán)時同樣的保護(hù)，往往是站不住腳的，因此，應(yīng)妥當(dāng)平衡受害人充分保護(hù)與公平課予加害人責(zé)任這兩個價值追求。 二、后續(xù)《債券會議紀(jì)要》等系列司法文件進(jìn)一步確認(rèn)了中介機構(gòu)“故意連帶、過失補充”的裁判立場 在《審計侵權(quán)司法解釋》出臺前，最高法院征詢了全國人大法工委和國務(wù)院法制辦等部門的意見。該司法解釋里“中介機構(gòu)故意承擔(dān)連帶責(zé)任，過失承擔(dān)補充責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)該說，至少是得到了相關(guān)部門的默許。不僅如此，后續(xù)相關(guān)司法文件也反復(fù)確認(rèn)了這一裁判立場。 2019年11月8日發(fā)布的《九民紀(jì)要》，要求證券虛假陳述的“責(zé)任承擔(dān)應(yīng)與侵權(quán)行為及其主觀過錯程度相匹配”。雖然沒有寫明“區(qū)分故意與過失”，但責(zé)任承擔(dān)與“主觀過錯程度相匹配”的題中之義就是區(qū)分故意與過失，區(qū)分就意味著不能“一刀切”，不能無差別地適用證券法中的連帶賠償責(zé)任，而應(yīng)參照《審計侵權(quán)司法解釋》的規(guī)定。
2020年7月15日發(fā)布的《債券會議紀(jì)要》也有同樣規(guī)定，債券虛假陳述案件審理中，應(yīng)“將責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相結(jié)合”。第31條第2款更是明確指出：中介機構(gòu)出具文件有虛假陳述的，“應(yīng)當(dāng)按照證券法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，考量其是否盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！边@實際上就是要求審判人員按照“故意連帶、過失補充”的要求來認(rèn)定中介機構(gòu)的責(zé)任。
需要特別指出的是，該紀(jì)要出臺的背景是：在2020年4月7日、4月15日、5月4日和7月11日，國務(wù)院金融委先后多次召開會議，反復(fù)強調(diào)必須堅決維護(hù)投資者利益、嚴(yán)肅市場紀(jì)律，對資本市場造假行為“零容忍”。正是在這種輿論上“一邊倒”要嚴(yán)厲重拳出擊證券虛假陳述行為的情況下，《債券會議紀(jì)要》還是堅持了“區(qū)分故意與過失”的司法立場，雖然表述上稍微有些原則，但不影響司法立場的表達(dá)。
2020年9月9日，最高法院在答復(fù)十三屆全國人大三次會議第5834號建議時指出，“關(guān)于您所提出的在《虛假陳述司法解釋》第24條中明確證券服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補充賠償責(zé)任的建議。最高法院在《關(guān)于會計師事務(wù)所審計侵權(quán)賠償責(zé)任司法解釋理解與適用》中區(qū)分了會計師事務(wù)所的過錯情形，規(guī)定了故意出具不實報告的連帶賠償責(zé)任和過失出具不實報告的補充責(zé)任。2020年7月發(fā)布的《債券會議紀(jì)要》提出，對于債券欺詐發(fā)行、虛假陳述案件的審理，要按照證券法的規(guī)定，嚴(yán)格落實債券承銷機構(gòu)和債券服務(wù)機構(gòu)保護(hù)投資者利益的核查把關(guān)責(zé)任，將責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相結(jié)合，對相關(guān)機構(gòu)的相關(guān)行為區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！?gòu)建責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相適應(yīng)的民事賠償規(guī)范?！弊罡叻ㄔ涸僖淮蚊鞔_了“故意連帶、過失補充”的立場。并且，上述答復(fù)立場，是最高法院“經(jīng)商證監(jiān)會”后形成的，這也表明，證監(jiān)會也持“故意連帶、過失補充”的觀點。
《民法典》通過后，最高法院對建國以來的591件司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件，進(jìn)行了全面清理。2020年12月30日，最高法院全面清理的結(jié)果是，一是廢止，二是修改，三是未作修改、繼續(xù)適用。而《審計侵權(quán)司法解釋》屬于第三種情形，一字未動，繼續(xù)適用。此外，自2007年《審計侵權(quán)司法解釋》實施以來，公司法在2013年、2018年，證券法在2013年、2014年、2019年，都進(jìn)行了多次修正或修訂，但最高法院都沒有啟動《審計侵權(quán)司法解釋》的修改工作，有關(guān)部門也沒有就此提出修改建議。這表明，最高法院關(guān)于“中介機構(gòu)故意連帶、過失補充”的補充法律漏洞行為是經(jīng)得住考驗的。 三、即便是共同侵權(quán)，中介機構(gòu)也僅對自己負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)責(zé)任，并非對整個不實報告“全部”承擔(dān)責(zé)任 （一）中介機構(gòu)只對其負(fù)有責(zé)任部分承擔(dān)責(zé)任，既是司法解釋和《債券會議紀(jì)要》等文件的明確規(guī)定，也是對證券法進(jìn)行體系解釋和歷史解釋得到的應(yīng)有之義 1. 《虛假陳述司法解釋》關(guān)于中介機構(gòu)只對自己出具文件承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，不僅沒被后續(xù)修訂的證券法所推翻，反而得到了進(jìn)一步的確認(rèn) 《虛假陳述司法解釋》第24條規(guī)定，中介機構(gòu)虛假陳述，“給投資人造成損失的，就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)?！边@表明，中介機構(gòu)虛假陳述的責(zé)任范圍，是“其負(fù)有責(zé)任的部分”。換言之，在故意情形下，即中介機構(gòu)以其制作、出具不實文件給投資者造成的損失為限，承擔(dān)連帶責(zé)任；如果在該中介機構(gòu)出具不實文件之外，發(fā)行人、承銷商或其他中介機構(gòu)還有其他虛假陳述行為，則都與該中介機構(gòu)無關(guān)，其無需承擔(dān)責(zé)任。
有觀點認(rèn)為，上述規(guī)定只是對《證券法（1998年）》的解釋，隨著《證券法（2005年修訂）》頒布實施后，上述司法解釋與新法不一致，不應(yīng)再適用。事實恐非如此。眾所周知，《虛假陳述司法解釋》是2003年1月發(fā)布實施以來已有18余年，《證券法（2005年修訂）》公布施行以來也有16年了，但最高法院從未調(diào)整第24條，這很難說是“最高法院沒來得及修改”，只能說是在《證券法（2005年修訂）》公布施行后，第24條仍然適用。
《債券會議紀(jì)要》第31條第2款規(guī)定，中介機構(gòu)的“注意義務(wù)和應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍，限于各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域”。這表明，在2020年對資本市場欺詐“零容忍”的政治環(huán)境下，最高法院仍堅持認(rèn)為，中介機構(gòu)的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)限于其各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，即，中介機構(gòu)只對其出具文件負(fù)責(zé)，只對其出具文件中不實內(nèi)容給投資者造成的損失負(fù)責(zé)。
2. 中介機構(gòu)只對自己出具的文件承擔(dān)責(zé)任，符合證券法的體系解釋的要求
證券虛假陳述的責(zé)任主體，主要有三類機構(gòu)（董監(jiān)高及其他責(zé)任人員，不影響解釋的結(jié)論，暫不討論），一是發(fā)行人、上市公司（信息披露義務(wù)人），二是承銷商、保薦人，三是中介機構(gòu)（證券服務(wù)機構(gòu)）。
（1）關(guān)于發(fā)行人、上市公司
根據(jù)《證券法（2019年修訂）》第85條前半句，只要存在不實報告“致使投資者在證券交易中遭受損失的”，發(fā)行人、上市公司就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這屬于無過錯責(zé)任。全國人大常委會法工委經(jīng)濟(jì)法室主任王瑞賀主編的《證券法釋義》就指出，“無論信息披露義務(wù)人主觀上有無過錯，對投資者因此遭受的損失，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。”
根據(jù)《證券法（2019年修訂）》第85條后半句，如果存在不實報告，承銷商、保薦人“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”這表明，法律對承銷商、保薦人規(guī)定的是過錯推定責(zé)任，而且，其與發(fā)行人、上市公司連帶賠償?shù)姆秶?，是“投資者因不實報告而遭受的全部損失”。這主要是因為，承銷商負(fù)有核查“全部發(fā)行募集文件”真實性、準(zhǔn)確性和完整性的職責(zé)（《證券法（2019年修訂）》第29條，以及《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法（2009修訂）》第33條）。
根據(jù)《證券法（2019年修訂）》第19條第2款和第163條的前半句，與承銷商、保薦人不同，中介機構(gòu)負(fù)有核查和驗證義務(wù)、并承諾保證真實（準(zhǔn)確講是“相對真實”）的，是各自制作、出具的法律文件，而非“整個發(fā)行募集文件”。根據(jù)該條后半句，中介機構(gòu)“制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?br>關(guān)于中介機構(gòu)虛假陳述的責(zé)任，與承銷商、保薦人相同的是，中介機構(gòu)也是過錯推定責(zé)任。與承銷商、保薦人不同的是，中介機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任有一個必要條件，那就是“中介機構(gòu)制作、出具的文件有不實內(nèi)容，給他人造成損失的”，細(xì)分來說，這一差別有兩個層面：
一是“因果關(guān)系”中的“因”，并非被披露的、完整的“不實報告”，而僅僅限于報告中涉及的“中介機構(gòu)制作、出具的文件”，這直接決定了中介機構(gòu)僅就其自己負(fù)責(zé)的部分承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，可能會有人說，第163條的意思是“如果中介機構(gòu)制作、出具的文件有不實內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)與委托人（發(fā)行人）承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，這一觀點很難解釋第163條沒有像第85條那樣，直接采用“中介機構(gòu)應(yīng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”的表述，也很難解釋第163條為什么要加上“給他人造成損失的”幾個字，這幾個字的字面意思很明確，那就是，造成“損失”的就是前面所講的，某個不實陳述的中介機構(gòu)所制作、出具的文件，將其擴(kuò)大到該中介機構(gòu)之外其他主體（發(fā)行人或其他中介機構(gòu)）所出具的文件，超出了這幾個字的文義。
二是被侵權(quán)人是“他人”，而非第85條所規(guī)定的“投資者”；與中介機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任的是“委托人”，而非“發(fā)行人、上市公司”。“他人”的外延要更廣，當(dāng)然包括第85條中的“投資者”，除此之外，還可能包括“委托人（上市公司）”的合同相對人。與“發(fā)行人、上市公司”相比，“委托人”的范圍要更大，除了發(fā)行人、上市公司外，還可能包括重大資產(chǎn)重組、再融資、重大交易的有關(guān)各方。這表明，中介機構(gòu)承擔(dān)虛假陳述責(zé)任的場合，并非限于面向不特定投資者的證券交易，還可能是面向特定相對人的合同交易。
因此，通過對比第85條與第163條的措辭表述，可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)行人、上市公司和承銷商、保薦人所保證的全部發(fā)行募集文件的真實性，其責(zé)任范圍是整個不實報告給投資者造成的損失；中介機構(gòu)所保證的各自制作、出具文件的真實性，其責(zé)任范圍是各自制作、出具文件給投資者造成的損失。
3. 從法律的修改沿革看，中介機構(gòu)只對自己出具的文件承擔(dān)責(zé)任，也符合立法者的本意
關(guān)于中介機構(gòu)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，《證券法（1998年）》和《證券法（2004年修正）》第161條規(guī)定的是，中介機構(gòu)“必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。”《證券法（2005年修訂）》第173條的規(guī)定是，中介機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！弊C券法之后的修正或者修訂，都沒有大的變化。
全國人大證券法修改起草工作小組出版的《證券法釋義》載明，就《證券法（2005年修訂）》第173條，“相對比舊法，本條在證券服務(wù)機構(gòu)出具的法律文件的范圍上有所擴(kuò)大，增加了'財務(wù)顧問報告’'資信評級報告’等法律文件。同時，對這些機構(gòu)提供和出具的上述法律文件，新法提出了更加嚴(yán)格的要求，甚至對于從業(yè)人員職業(yè)精神也作了規(guī)定，即：勤勉盡責(zé)?！?br>可見，在立法者看來，從《證券法（1998年）》第161條到《證券法（2005年修訂）》第173條，主要變化有二，一是增加了受規(guī)制的“法律文件”的范圍，二是對中介機構(gòu)提出了更加嚴(yán)格的要求。這或許也表明，立法者并沒有改變或擴(kuò)大《證券法（1998年）》第161條所規(guī)定的中介機構(gòu)的責(zé)任范圍，即，中介機構(gòu)仍然是就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。（二）中介機構(gòu)就其負(fù)有責(zé)任部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，符合侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定為方便討論，我們舉一個例子：A公司擬上市，在準(zhǔn)備上市文件中，私下要求B律所隱瞞合同金額1000萬的某政府采購項目未經(jīng)招投標(biāo)的情況，私下要求C會所隱瞞2400萬元存單被質(zhì)押的情況，私下要求D評估公司將某資產(chǎn)評估值由400萬調(diào)高為1000萬元，在B、C、D分別按照A公司要求出具法律意見書、審計報告、評估報告后，A公司成功上市。隨后，監(jiān)管部門對上述4000萬元的“誘多型虛假陳述”進(jìn)行了調(diào)查和處罰。假設(shè)E投資者因此遭受損失10萬元，E能否要求ABCD連帶賠償10萬元，關(guān)鍵是要看ABCD是否構(gòu)成共同侵權(quán)。
最高法院主編的《民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》認(rèn)為，在理解《民法典》第1168條所規(guī)定的“共同侵權(quán)行為”時，可以借鑒原《人身損害賠償司法解釋》第3條第1款的規(guī)定，并引入我國臺灣地區(qū)“民法”中“共同關(guān)聯(lián)性”的概念，認(rèn)為共同侵權(quán)的構(gòu)成要件有四，一是侵權(quán)主體的復(fù)數(shù)性，二是共同實施侵權(quán)行為，三是侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，四是受害人具有損害，且損害具有不可分割性。
其中，第二個構(gòu)成要件又包括三種情形，一是共同故意實施的行為，二是共同過失實施的行為，三是數(shù)個行為相結(jié)合而實施的行為造成他人的損害。第三層含義就是原《人身損害賠償司法解釋》第3條第1款所規(guī)定的“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的”情形，也就是臺灣地區(qū)“民法”所規(guī)定的“客觀的共同關(guān)聯(lián)性”。
在上面的事例中，A與B存在隱瞞合同未進(jìn)行招投標(biāo)的共同故意，A與C存在隱瞞存單被質(zhì)押的共同故意，A與D存在虛增資產(chǎn)評估價值的共同故意，但是，BCD之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，不存在共同故意。那么，ABCD是否構(gòu)成共同侵權(quán)，就看這四個主體的行為是否存在“客觀的共同關(guān)聯(lián)性”，即是否存在“直接結(jié)合”。
關(guān)于如何認(rèn)定數(shù)個侵權(quán)行為的“直接結(jié)合”。最高法院民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》指出，“直接結(jié)合”是指行為的競合，也就是數(shù)個行為緊密結(jié)合，“其緊密程度使數(shù)個行為凝結(jié)為一個共同的加害行為，共同對受害人產(chǎn)生了損害?！笨梢?，數(shù)個侵權(quán)行為只有在“競合為同一個加害行為”的情形下，才屬于“直接結(jié)合”，才構(gòu)成共同侵權(quán)。
就上面所述事例，如果BCD分別出具了法律意見、審計報告和評估報告，彼此之間是獨立的，雖然A公司招股說明書中體現(xiàn)了上述三份文件的內(nèi)容，但這不影響B(tài)CD彼此之間各自侵權(quán)行為的獨立性，侵權(quán)行為本身并未“合而為一”，沒有發(fā)生“競合”。因此，不能認(rèn)定ABCD構(gòu)成共同侵權(quán)。
此外，在充分信息披露的有效市場假設(shè)中，證券價格對市場信息是敏感的，能夠及時充分反映不同的市場信息。在前述事例中，如果BC存在不實陳述，D沒有不實陳述，也就是某資產(chǎn)價值確實為1000萬元，那么，A公司股票價格所反映的虛假信息（不實金額）從4000萬元降至3400萬元，異常波動的幅度因此減小15%，E的損失也就降低為8.5萬元（10萬-10萬*15%）；類似地，如果只有B存在不實陳述，CD沒有不實陳述，那么，A公司股票價格所反映的虛假信息（不實金額）從4000萬元降至1000萬元，異常波動的幅度因此減小75%，E的損失也相應(yīng)地降低為2.5萬元（10萬-10萬*75%）。這表明，E所遭受的損害是可分的，這不符合共同侵權(quán)的第四個要件。
綜上，虛假陳述糾紛中，雖然每個中介機構(gòu)都可能就其制作出具不實文件，與發(fā)行人、上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，但是，中介機構(gòu)彼此之間，中介機構(gòu)與發(fā)行人、上市公司之間就其他方面的虛假陳述行為，都不構(gòu)成共同侵權(quán)。故《證券法（2019年）》第163條關(guān)于中介機構(gòu)就其負(fù)有責(zé)任部分承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，符合共同侵權(quán)的一般規(guī)則。 四、近期司法實踐出現(xiàn)積極變化，逐漸強調(diào)區(qū)分故意與過失，按照其過錯程度、行為與投資者損失之間的原因力等因素認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任范圍 （一）“部分連帶責(zé)任”是平衡各方利益的新嘗試，一定程度減輕了中介機構(gòu)責(zé)任在對資本市場欺詐“零容忍”的高壓下，部分證券虛假陳述案件采取了“一刀切”的做法，對“中介機構(gòu)負(fù)有責(zé)任的部分”沒有進(jìn)行查明，直接讓中介機構(gòu)與發(fā)行人對全部的不實報告，共同承擔(dān)連帶責(zé)任；在說理上，或者直接適用《證券法（2014年修正）》的第173條，或者以《審計侵權(quán)司法解釋》第5條為基礎(chǔ)，依據(jù)《虛假陳述司法解釋》第27條認(rèn)定中介機構(gòu)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上述處理產(chǎn)生的后果是，部分中介機構(gòu)因不堪重負(fù)而“關(guān)門撤店、人去樓空”，其中不乏行業(yè)中曾經(jīng)的佼佼者。這種做法，引起了社會關(guān)注，在2020年兩會期間，最高人民法院還專門就此作出“中介機構(gòu)責(zé)任追究應(yīng)過罰相當(dāng)”的回應(yīng)。
近期，部分證券虛假陳述案件采取了“部分連帶責(zé)任”的處理思路。如在“中安科案”中，上海高院首先認(rèn)定中介機構(gòu)（獨立財務(wù)顧問和會計師事務(wù)所）存在一定的過錯，然后指出，“連帶賠償責(zé)任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責(zé)任仍是法律所認(rèn)可的一種責(zé)任形式”，最后參考中介機構(gòu)所出具文件涉及的不實金額占總金額的比例，認(rèn)定獨立財務(wù)顧問在25%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，會計師事務(wù)所在15%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。相比較“一刀切”的連帶責(zé)任，“中安科案”處理，確實減輕了中介機構(gòu)的責(zé)任范圍，平衡了各方利益。
（二）“保千里案”關(guān)于中介機構(gòu)就其負(fù)責(zé)部分承擔(dān)補充賠償責(zé)任的認(rèn)定，值得借鑒在“保千里案”中，深圳中院認(rèn)為：（1）《虛假陳述司法解釋》第24條與《證券法（2005年修訂）》第173條之間的關(guān)系，存在爭議。（2）《審計侵權(quán)司法解釋》的第5條和第6條，不僅對會計師事務(wù)所審計業(yè)務(wù)中故意和過失侵權(quán)造成利害關(guān)系人損失的賠償責(zé)任作出了不同規(guī)定，而且比《若干規(guī)定》更為明確地列舉規(guī)定了認(rèn)定故意和過失的不同情形。（3）《審計侵權(quán)司法解釋》對審理評估機構(gòu)的證券虛假陳述糾紛，具有重要參考價值。（4）《審計侵權(quán)司法解釋》立法意旨與《虛假陳述司法解釋》一脈相承，尤其是其中“故意連帶、過失補充”的規(guī)定。（5）“故意連帶、過失補充”符合《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。（6）“考察相關(guān)法律規(guī)定的沿革背景，本院認(rèn)為，判斷中介機構(gòu)的責(zé)任類型時應(yīng)考量其過錯性質(zhì)，才符合立法意旨。”（7）在認(rèn)定評估公司存在過失的情況下，法院綜合考慮其造假情形，判令其對30%的部分承擔(dān)補充賠償責(zé)任。深圳中院的裁判處理，是進(jìn)行“故意連帶、過失補充”“以其負(fù)有責(zé)任的部分為限”的有益實踐，可資借鑒。
綜上，在審理中介機構(gòu)虛假陳述責(zé)任糾紛案件時，應(yīng)區(qū)分故意與過失，故意出具不實文件的承擔(dān)連帶責(zé)任，過失出具不實文件的承擔(dān)補充責(zé)任；并且，其責(zé)任范圍應(yīng)限于各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，不能要求中介機構(gòu)對整個不實報告“全部”承擔(dān)責(zé)任。注：為方便閱讀，本文省去注釋與參考文獻(xiàn)。
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