我們都清楚，合同具有相對性是原則，突破合同的相對性為例外，對此的法律規(guī)定是民法典第四百六十五條第二款：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！焙贤呛贤斒氯说暮弦猓虼藢贤斒氯司哂屑s束力毫無疑問。當事人的事情，當事人作主，當事人當然應(yīng)該信守諾言，一諾千金，契約神圣。第三人未參與到合同當中去，合同自然不應(yīng)該約束第三人，既不能設(shè)定第三人的義務(wù)，也不能剝奪第三人的權(quán)利，可以想象，如果兩個人能夠通過約定的方式給第三人設(shè)定義務(wù)，這個世界不亂套才是怪事。至于賦予第三人的權(quán)利，因有利于第三人，原則上并無不可，但仍然不能強迫第三人必須接受這些非本人意志的權(quán)利，第三人有權(quán)拒絕這樣的好事，因此，合同只能約定當事人之間的事情，僅對合同當事人有約束力，不能對合同之外的第三人具有約束力。之所以如此，是保護第三人利益的需要，否則，第三人的權(quán)利將無從保護，任何兩個其他主體就能夠方便地為第三人設(shè)定義務(wù)并因此損害第三人利益。

有原則，一般來說，也就有例外，但例外不能嚴重沖擊合同相對性的立法目的，也就是說，突破合同相對性的例外，也應(yīng)是不損害第三人的利益，或者在利益的比較中，為了獲取更大的社會利益以及為了保障更基本的利益而不得不損害第三人的利益，類似如緊急避險，所以突破合同的相對性應(yīng)限制在法律另有規(guī)定的情形?？v觀民法典，突破合同相對性的例外均為不損害第三人的利益，如第五百二十二條規(guī)定的債務(wù)人向第三人履行債務(wù)（第三人有權(quán)拒絕），第五百二十三條規(guī)定的第三人向債權(quán)人履行債務(wù)（第三人有權(quán)不履行，并且不承擔不履行的責任），第五百二十四條規(guī)定的第三人代位履行債務(wù)（第三人的權(quán)利），第五百三十五條規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)（第三人本就有債務(wù)負擔，代位只是債務(wù)履行對象發(fā)生了變化，因此增加的成本第三人可以相應(yīng)在履行債務(wù)中扣減，就是次債務(wù)人履行其本就應(yīng)履行的債務(wù)，只是履行對象發(fā)生了改變，故也不加重第三人的負擔），第五百三十八條規(guī)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)（只是撤銷第三人未有相應(yīng)成本的來自于債務(wù)人輸送的利益，而回復(fù)債權(quán)債務(wù)原狀，就是第三人將不應(yīng)獲得的便宜吐出來）。

總體來看，沒有第三人的同意，合同的當事人是不應(yīng)該享有造成第三人利益損害的權(quán)利，除非違法。同樣，沒有合同當事人的同意（包括事實上的同意），第三人也不可能從當事人的合同中獲得合同利益，這是合同相對性的必然結(jié)果。

　民法典擔保司法解釋第六十九條規(guī)定：“股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔保，公司或者公司的債權(quán)人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定就有違合同的相對性原理，債權(quán)人與債務(wù)人約定股權(quán)讓與擔保，并辦理了股權(quán)過戶手續(xù)，由于股權(quán)讓與擔保屬于債權(quán)人與債務(wù)人之間的約定，公司及公司債權(quán)人并不一定知曉股權(quán)的過戶僅僅是股權(quán)讓與擔保而不是真實的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此，股權(quán)讓與擔保應(yīng)該是只在債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生效力，不對當事人之外的第三人產(chǎn)生約束力，除非第三人同意這種所謂的名義轉(zhuǎn)讓，也就是說，第三人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓人和股權(quán)受讓人原本應(yīng)該享有的權(quán)利，不因債權(quán)人與債務(wù)人約定股權(quán)讓與擔保而影響，而股東應(yīng)全面履行出資義務(wù)和不得抽逃出資為公司股東對公司和公司債權(quán)人的法定義務(wù)，違反的，股東應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，因此，上述司法解釋的規(guī)定有違合同相對性的基本法理。

最高法院對于明股實債的部分案件也存在類似的問題，明股是對公司之外的公司債權(quán)人及持股人的債權(quán)人而言的，實債是持股人與公司之間的內(nèi)部關(guān)系，對內(nèi)，即在持股人與公司之間，應(yīng)尊重當事人的真實意思，確認雙方之間構(gòu)成債的關(guān)系，對外，則持股人為公司股東，則所持股權(quán)為持股人的對外責任財產(chǎn)，因此，如果持股人要退股，除非以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式不涉及公司債權(quán)人的利益保護，如果是減資，則應(yīng)履行減資程序，使公司債權(quán)人有優(yōu)先于持股人的所謂實債退出的權(quán)利，同樣，如果公司破產(chǎn)，持股人的實債債權(quán)應(yīng)劣后于公司債權(quán)人的債權(quán)分配，因為該實債對公司的債權(quán)人而言，就是公司的股本，只有對公司才是所謂的債。最高院民二庭在第5次法官會議紀要中的規(guī)定就值得商榷：“名股實債并無統(tǒng)一的交易模式，實踐中，應(yīng)根據(jù)當事人的投資目的、實際權(quán)利義務(wù)關(guān)系等因素綜合認定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為股權(quán)投資，投資人是目標公司股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。反之，投資人目的并非取得目標公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為債權(quán)投資，投資人是目標公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人?！边@一理解就沒有很好地區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，把當事人之間（投資人與公司）的約定（實債）強加到當事人之外的第三人即公司的債權(quán)人。

最高法院在（2019）最高法民終1532號案件中認為，雖然繽購城公司破產(chǎn)，繽購城公司仍應(yīng)返還國通公司的借款本息，國通公司的借款本息就繽購城公司抵押登記的不動產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，而上述借款本息其中約50%為國通公司對繽購城公司的增資入股（明股實債），約50%為國通公司提供的股東借款，這樣處理就將本應(yīng)劣后于繽購城公司債權(quán)人債權(quán)的明股實債部分，不但沒有劣后，反而享有優(yōu)先受償權(quán)。類似案件，湖州吳興區(qū)法院在新華信托與湖州港城置業(yè)破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案（（2016）浙0502民初1671號）中的處理就更為妥當，在該案中，法院認為：在明股實債的問題上，要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，第三人不受當事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。港城置業(yè)所有債權(quán)人實際（相對于本案雙方當事人而言）均系第三人，對港城置業(yè)公司的股東名冊記載、管理機關(guān)登記所公示的內(nèi)容，即新華信托為持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。加上港城置業(yè)面臨破產(chǎn)的特殊語境，法院選擇適用公司法的外觀主義原則保護第三債權(quán)人的利益。新華信托提出的“名股實債”“讓與擔?！钡戎鲝垼c本案事實并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)。

吉林松原中院在新華信托與喬東輝執(zhí)行異議之訴糾紛案（（2017）吉07民終1219號）中同樣將內(nèi)部關(guān)系推及外部關(guān)系，其認為：雖然新華信托經(jīng)登記注冊為博翔公司股東，但其實際上系博翔公司債權(quán)人，而喬東輝并非系就該登記股權(quán)而直接進行交易的相對人，而僅僅是普通債權(quán)人，在新華信托債權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)并履行完畢的情況下，喬東輝主張其為《公司法》第三十二條第三款規(guī)定的“第三人”要求追加實質(zhì)上作為債權(quán)人并已實現(xiàn)債權(quán)的新華信托為被執(zhí)行人法律依據(jù)不足。在二者之間利益平等，而一方利益已經(jīng)得以實現(xiàn)的情況下，簡單依據(jù)商事外觀主義優(yōu)先對另一方債權(quán)人進行保護將會導致利益嚴重失衡，有失公允。

現(xiàn)在司法實務(wù)中有一股過度否定商事外觀主義的趨勢，以所謂真實權(quán)利對抗商事外觀，其本質(zhì)就是混淆了內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，以內(nèi)部的真實權(quán)利對抗外部不知情的第三人，真實權(quán)利如果只存在于當事人之間而未能讓外部不特定的第三人感知，真實權(quán)利就不能對抗外部的第三人，外部的第三人對于商事外觀的合理信賴利益應(yīng)依法保護。

筆者覺得，對于瑕疵股權(quán)（如認繳出資因未到實繳出資期限而尚未到位）的轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)在的主流做法是無需標的公司的同意，只要轉(zhuǎn)讓方與受讓方達成一致，公司其他股東不行使優(yōu)先購買權(quán)，股權(quán)就可以轉(zhuǎn)讓了，這種做法在法律上也是值得商榷的，因為轉(zhuǎn)讓方對公司的出資未到位，就是對公司負有未到期的債務(wù)，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)實則是將對公司的權(quán)利和未來應(yīng)出資的債務(wù)進行了轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓根據(jù)民法典第五百五十一條“債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。”的規(guī)定，是應(yīng)經(jīng)公司同意的，因為對公司來說，受讓人是否具有出資的履行能力直接關(guān)涉公司的利益。同時，也為部分股東逃避后續(xù)出資義務(wù)和規(guī)避相應(yīng)風險開了方便之門。