摘要

一、引言

在我國，針對法院應(yīng)以何種審查標(biāo)準(zhǔn)來撤銷或變更行政行為這一問題，相較于1989年的行政訴訟法而言，2014年修訂的行政訴訟法新增了一項行政行為“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)，該項審查標(biāo)準(zhǔn)并非憑空產(chǎn)生。一是，1989年行政訴訟法明確規(guī)定，行政處罰“顯失公正”的，法院有權(quán)判決變更，而在2014年行政訴訟法中，行政處罰“明顯不當(dāng)”的，法院同樣有權(quán)判決變更，基于法院變更權(quán)內(nèi)涵的一致性，“明顯不當(dāng)”與“顯失公正”之間具有可轉(zhuǎn)化性；二是，在1999年行政復(fù)議法中，直接將“明顯不當(dāng)”作為行政行為可予以撤銷或變更的獨立審查標(biāo)準(zhǔn)，實際上與1989年行政訴訟法規(guī)定的“顯失公正”基本相當(dāng)。因此，2014年行政訴訟法以“明顯不當(dāng)”代替“顯失公正”一詞，符合兩法之間的協(xié)同一致性。只不過，2014年行政訴訟法將“明顯不當(dāng)”增列為撤銷與變更行政行為的一項獨立的審查標(biāo)準(zhǔn)，因而其在審查范圍上又明顯超越了行政處罰“顯失公正”的范圍，而擴展到了所有可訴類型的行政行為。自此，我國的行政訴訟“堂而皇之地進入合理性審查的時代”。

就“明顯不當(dāng)”這一審查標(biāo)準(zhǔn)的法律屬性而言，盡管目前我國理論和實務(wù)界在認(rèn)識上仍然存在著“合法性審查”與“合理性審查”的爭論，但對于其適用對象的認(rèn)知，卻表現(xiàn)出了驚人的一致性，即認(rèn)為“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)僅適用于裁量性行政行為而非羈束性行政行為。對此，全國人民代表大會法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報》中明確指出，“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)入法的理由，主要就是因為“對于行政機關(guān)明顯不合理的行政行為，沒有規(guī)定人民法院可以判決撤銷，不利于解決行政爭議”。對于1989年行政訴訟法所規(guī)定的“顯失公正”審查標(biāo)準(zhǔn)而言，其入法的理由同樣是因為“目前有些法律、法規(guī)對行政處罰的幅度規(guī)定過寬或者沒有限度，致使行政機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，應(yīng)有所制約”。

然而，問題的關(guān)鍵是，行政機關(guān)的裁量行為究竟在何種情況下構(gòu)成“明顯不當(dāng)”？從司法審判實踐中來看，對于如何判定“明顯不當(dāng)”或“顯失公正”這一審查標(biāo)準(zhǔn)的適用與構(gòu)成，其實一直存在著極大的模糊性。因為“不當(dāng)”與“公正”本身就是一個內(nèi)容非常模糊的概念，再加上“明顯”與“顯失”，則更顯含糊不清。更為重要的是，在我國，還有一項獨立的行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)，就是“濫用職權(quán)”。那么，與之相比，“明顯不當(dāng)”又當(dāng)具有何種特殊的內(nèi)涵，或者說，法院應(yīng)該如何對這兩項審查標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分適用，以保證各項審查標(biāo)準(zhǔn)之間的獨立性與嚴(yán)整性，這同樣也是司法適用過程中所面對的一個急需解決的難題。有鑒于此，本文擬以最高人民法院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)案例、公報案例及其他典型案例為觀察，通過詳細(xì)審視司法審查過程中的裁判邏輯和判定技術(shù)，以明確“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵及其與“濫用職權(quán)”等其他審查標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，從而增強該項審查標(biāo)準(zhǔn)的司法適用性。

二、“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的司法判定技術(shù)

在學(xué)理上，對于行政機關(guān)裁量權(quán)的行使在何種情況下會構(gòu)成“明顯不當(dāng)”，一般從兩個方面判定：其一，從語義本身的角度，無論是“明顯”還是“顯失”，其詞義都代表了一種程度。如有觀點認(rèn)為，“顯失公正的行政處罰，屬于非常不合理的行政處罰”，“明顯不當(dāng)，其主要特征是行政機關(guān)及其工作人員實施的行政行為雖然沒有違反法律的禁止性規(guī)定，但卻明顯不合情理或不符合公正要求”。其二，從行政裁量合理性要求的角度，不管是“不當(dāng)”還是“公正”，均指裁量權(quán)的行使不符合法律授予的目的或要求。如有觀點認(rèn)為，評判“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的內(nèi)容主要有：沒有考慮依法應(yīng)當(dāng)考慮的因素，或者相反，考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，處理方式違反比例原則，沒有正當(dāng)理由的區(qū)別對待，重復(fù)處罰，同一地區(qū)不同標(biāo)準(zhǔn)或不同地區(qū)同一標(biāo)準(zhǔn)，以及違背業(yè)已形成的裁量準(zhǔn)則等。

顯然，以上語義上的理解以“非常不合理”“明顯不合情理”等概念來解釋“明顯不當(dāng)”或“顯失公正”，并不能消解這一審查標(biāo)準(zhǔn)在適用和構(gòu)成上的模糊性。而基于裁量權(quán)行使的合理性要求，一般為法律所明確規(guī)定，法院在適用這些規(guī)定的時候，又會在“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)與其他審查標(biāo)準(zhǔn)之間形成某種混淆。面對“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)在司法判定上存在的模糊性難題，通過觀察最高人民法院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)案例、公報案例及其他典型案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)由我國法院裁判實踐的發(fā)展，已經(jīng)逐步形成了“同案對比”的事實審、“規(guī)則適用”的法律審以及“利益均衡”的原則審等三種判定技術(shù)。

（一）“同案對比”的事實審

當(dāng)“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)還僅適用于行政處罰“顯失公正”的時候，基于“公正”詞義本身就代表著“不偏袒哪一方面”的意義，因此“顯失公正”通常被認(rèn)為“是對爭議的當(dāng)事人適用法律不平等、不合理或明顯偏私”。其具體表現(xiàn)為，“違法行為人過錯與其應(yīng)受到的處罰極不相稱，即輕錯重罰，重錯輕罰；在同一案件中，給予同樣責(zé)任人的處罰差距很大；在同一案件中，輕者重處，重者輕處”。這實際上就是通過判斷行政機關(guān)是否存在偏袒一部分而歧視另一部分的行為，且導(dǎo)致處罰結(jié)果畸輕畸重，來確定行政處罰“顯失公正”。如果這樣的話，那么其前提是必須有一個“參照系”，即一個案件通常要與另一個案件相比較，或者一個當(dāng)事人與另一個當(dāng)事人相比較。因而，從嚴(yán)格意義上來說，法院在認(rèn)定行政處罰構(gòu)成“顯失公正”的過程中，其實并非在適用某項法律規(guī)范，或者解釋某個法律概念，而是在確定兩個案件之間的類同性，即基于另外一個案件來確定當(dāng)下案件中的行政處罰“顯失公正”的構(gòu)成性。

比如，在“張小利訴北京市公安局豐臺分局治安管理處罰裁決案”（簡稱“張小利案”）中，第三人田杰因住房瑣事與唐文從及張小利發(fā)生糾紛，并將張小利毆打成輕微傷；被告北京市公安局豐臺分局對田杰違反治安管理的行為未及時作處理，致使雙方再次發(fā)生糾紛，唐文從又將田杰毆打成輕微傷。法院認(rèn)為，被告在處理田杰毆打張小利、唐文從毆打田杰的兩起違反治安管理行為的案件中，在情節(jié)、后果基本相同的情況下，對唐文從處以行政拘留7天的處罰，而對田杰則作出罰款200元的處罰，構(gòu)成“顯失公正”。就處罰決定的合法性來說，該案中無論是7天的行政拘留還是200元的罰款，其實都在法律授予被告處罰裁量權(quán)的范圍之內(nèi)。但為確定該行政裁量決定的不合理性（實質(zhì)違法性），法院基于被告在作出處罰決定的過程中存在未同等對待之事由，認(rèn)定對田杰的行政處罰決定“顯失公正”。盡管相同情況相同處理的“平等原則”內(nèi)在地具有“人性尊嚴(yán)”與“正義”的客觀價值，但在適用邏輯上，“平等即是相同與不同的應(yīng)予以有差異的且符合其本質(zhì)的對待與處理。但其并未說明什么是平等或不平等以及如何的相同或不同的對待處理”。因此，平等原則首先表現(xiàn)為一純粹形式原則，法院只要確定兩個案件之間存在相同或者不相同之事由即可。這種形式化的認(rèn)定技術(shù)，雖然具有與適用法律規(guī)則一樣的確定性，但其缺陷在于，在沒有同案可予以對比的情況下，該項評判技術(shù)將無法發(fā)揮作用，由此使得“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍受到極大的限制。而且，一旦出現(xiàn)另案不屬于同一行政機關(guān)做出的情況，法院直接以其他案件作類比，會陷入擅自介入其他案件正當(dāng)性欠缺的困境。在“張小利案”中，盡管法院確定被告存在未平等對待的裁量瑕疵，但并沒有說明為何是200元罰款相對于7天拘留的“顯失公正”，抑或者是7天拘留相對于200元罰款的“顯失公正”，乃至于相對于其他處罰決定的“顯失公正”等。法院只能確定二者之間存在不同對待的事實，進而認(rèn)定裁量決定不合理。

可見，盡管我國行政訴訟法所規(guī)定的“明顯不當(dāng)”與“顯失公正”之間具有相同的內(nèi)涵，但如果將“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)僅限于“公正”與否，并通過“同案對比”事實審的認(rèn)定技術(shù)進行判斷，事實上難以全面體現(xiàn)“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)內(nèi)涵。換言之，雖然行政裁量決定是否“公正”本身也是行政裁量行使的基本要求，因此“同案對比”的事實審可以作為“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的認(rèn)定技術(shù)，但并非全部。

（二）“規(guī)則適用”的法律審

在現(xiàn)代法治理念中，行政裁量不再是游離于法律之外的絕對權(quán)力，而是應(yīng)受行政合法律性原則的拘束，行政裁量必然是法律授予的裁量。因此，行政機關(guān)如果未按照法律規(guī)定的要求行使裁量權(quán)，自然也會構(gòu)成裁量不當(dāng)。而法院如果按照法律規(guī)定的條件來評判裁量權(quán)行使的合理性，在認(rèn)定技術(shù)上則將表現(xiàn)為一種“規(guī)則適用”的法律審形態(tài)。

譬如，在“蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標(biāo)侵權(quán)行政處罰案”（簡稱“蘇州鼎盛案”）中，原告蘇州鼎盛食品有限公司（簡稱鼎盛公司）因其對“I will愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標(biāo)識的使用系商標(biāo)性使用，該標(biāo)識與東華公司“樂活LOHAS”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，其行為侵害了東華公司注冊商標(biāo)專用權(quán)，被告蘇州市工商局商標(biāo)局據(jù)此對其處以50萬元罰款。法院認(rèn)為，被告蘇州市工商局商標(biāo)局具有處以罰款的裁量權(quán)，因為“我國《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，工商行政管理部門在處理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，并可處以罰款”。但是，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第四條第二款確立的'過罰相當(dāng)原則’，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果及危害程度等因素，決定是否對相對人并處罰款”。而在本案中，被告蘇州市工商局商標(biāo)局并沒有考慮原告鼎盛公司侵害他人商標(biāo)的“主觀惡意”“侵權(quán)時間”“損害后果”以及“侵權(quán)行為和情節(jié)顯著輕微”等因素。據(jù)此，法院直接認(rèn)定被告處以50萬元的罰款“缺乏妥當(dāng)性和必要性”，屬于“顯失公正”的行政處罰。

與前述的“張小利案”相類似，法院在“蘇州鼎盛案”中也對行政機關(guān)作出裁量決定的過程予以了細(xì)致地審查，但在處理技術(shù)上，卻又完全有別于“張小利案”。在“蘇州鼎盛案”中，法院并非以其他案件作參照類比，而是直接審查被告在裁量決定過程中，是否符合《行政處罰法》第4條的規(guī)定，并據(jù)此判斷其存在未考慮某些法定因素的行為事實。盡管在本案中，法院認(rèn)為，行政處罰顯失公正，是因為“行政機關(guān)作出的行政處罰明顯違背'過罰相當(dāng)原則’，使行政處罰結(jié)果與違法程度不相適應(yīng)”，甚至還提出了行政機關(guān)應(yīng)“兼顧保護行政相對人的合法權(quán)益，行政處罰以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，并盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的損害”的要求。但對是否違背“過罰相當(dāng)原則”的判斷，法院在裁判說理中明確依據(jù)的是《行政處罰法》第4條第2款所規(guī)定的“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”這一法定內(nèi)容。因此，與“張小利案”不同，在“蘇州鼎盛案”中，法院并非僅僅只是實施事實層面的審查，而是直接依據(jù)法律條文的明確規(guī)定進行判定的。顯然，法院在這里的裁判邏輯表現(xiàn)為一種純粹的“規(guī)則適用”法律審查形態(tài)，即首先解釋作為大前提的法律條文的具體內(nèi)涵，然后確定行政機關(guān)作出的行政行為存在或不存在哪些法定事實情節(jié)，最后判定其與法律條文的符合性。

“規(guī)則適用”法律審的認(rèn)定技術(shù)因存在可直接適用的法律依據(jù)，與“同案對比”的事實審一樣，也會得出比較明確的審查結(jié)論。但其缺陷在于，該項認(rèn)定技術(shù)往往容易將“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換成其他類型的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而“隱匿”了“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的適用形態(tài)。譬如，既然裁量決定未考量某些應(yīng)考量的事項，不符合《行政處罰法》的規(guī)定，那么法院也可以直接認(rèn)定行政機關(guān)“違反法律、法規(guī)的規(guī)定”；而如果沒有相關(guān)證據(jù)證明行政機關(guān)考量了某些應(yīng)考量的事項，法院還可以認(rèn)定行政機關(guān)做出的裁量決定“證據(jù)不足”。同時，這種判定技術(shù)，僅適用于那些具備法律明確規(guī)定的情形，在法律規(guī)定缺位或者不明確的情況下，法院就難以適用。因為，“只依據(jù)應(yīng)該考慮的因素沒有得到考慮，并不足以宣布一個決定無效：只有當(dāng)法律'明確或者隱含地規(guī)定了應(yīng)該考慮的因素，并把這作為政府當(dāng)局的法律義務(wù)’，如果這些因素沒有被考慮，這時候作出的決定才是無效的。因此，有些因素決策者可以考慮，但是不一定必須這樣”。此外，沒有考慮法律所規(guī)定的因素，或者考慮法律所禁止的因素，可能因為不符合法律的規(guī)定而違法，但是否考慮了法律所規(guī)定的因素，以及未考慮法律所禁止的因素，就一定合法、合理呢？自此不無疑問。

（三）“利益均衡”的原則審

從司法審查的結(jié)果與過程來看，在“張小利案”和“蘇州鼎盛案”中，盡管法院對行政機關(guān)裁量權(quán)的行使實施了實質(zhì)性的審查，但在“明顯不當(dāng)”（或顯失公正）審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的判定上，其實仍然遵循著一種形式化或規(guī)則化的處理技術(shù)：或基于同案對比，或嚴(yán)格適用法律規(guī)則。雖然，這些處理技術(shù)在很大程度上可以確保法院審查依據(jù)與裁判結(jié)論的明確性，但也正因為如此，它們始終存在著一定的適用局限性，仍未能全面體現(xiàn)“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有內(nèi)涵。而它們所欠缺的正是現(xiàn)代多元化社會所需要的一種“利益均衡”。“現(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調(diào)節(jié)的過程”，它“要求行政機關(guān)在若干受影響之特定利益星云密布般充斥其間的某個特定事實情形中，必須重新衡量和協(xié)調(diào)隱藏在立法指令背后的模糊不清的或彼此沖突的政策”。

譬如，在“陳超訴濟南市城市公共客運管理服務(wù)中心客運管理行政處罰案”（簡稱“陳超案”）中，原告陳超從事“網(wǎng)約車”客運服務(wù)，被告濟南客運管理中心認(rèn)定其行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運經(jīng)營，對其處以2萬元罰款，沒收違法所得。對此，法院經(jīng)審理認(rèn)定被告濟南客運管理中心對原告陳超的行政處罰構(gòu)成“明顯不當(dāng)”。在裁判邏輯上，盡管與“蘇州鼎盛案”相類似，法院在本案中強調(diào)行政機關(guān)做出行政處罰“應(yīng)當(dāng)堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，結(jié)合涉案行為的社會危害性、行政處罰程序的正當(dāng)性和行政處罰的比例原則等問題進行綜合考量判斷”，但與之不同的是，法院并未繼續(xù)適用《行政處罰法》第4條第2款的規(guī)定，而是直接采用了均衡性的“比例原則”作為認(rèn)定技術(shù)。在本案中，法院首先明確指出，“當(dāng)一項新技術(shù)或新商業(yè)模式出現(xiàn)時，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則經(jīng)濟發(fā)展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前。但是同樣不容否認(rèn)的是，網(wǎng)約車的運營需要有效的監(jiān)管。網(wǎng)約車這種客運行為與傳統(tǒng)出租汽車客運經(jīng)營一樣，同樣關(guān)系到公眾的生命財產(chǎn)安全，關(guān)系到政府對公共服務(wù)領(lǐng)域的有序管理，應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)的框架內(nèi)依法、有序進行。”據(jù)此，法院認(rèn)定原告陳超采用“網(wǎng)約車”這種運營方式的違法性，也即承認(rèn)了被告對原告作出的行政處罰的形式合法性。但是，在進一步確定該行政處罰實質(zhì)違法的過程中，法院認(rèn)為，“我們既要依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定審查被訴行政行為的合法性，以體現(xiàn)法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，同時也要充分考慮科技進步激發(fā)的社會需求、市場創(chuàng)新等相關(guān)因素，作出既符合依法行政的當(dāng)下要求，又為未來的社會發(fā)展和法律變化留有適度空間的司法判斷”，并直白而肯定地指出，“行政機關(guān)在依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)對其進行處罰時，應(yīng)當(dāng)盡可能將對當(dāng)事人的不利影響控制在最小范圍和限度內(nèi)，以達(dá)到實現(xiàn)行政管理目標(biāo)和保護新生事物之間的平衡”。而在本案中，原告陳超通過“網(wǎng)約車”進行運營的行為社會危害性較小、符合一般社會認(rèn)知，且被告并無證據(jù)證明車費是否已經(jīng)結(jié)算完畢等具體的違法事實。據(jù)此，法院認(rèn)定對原告的行政處罰有違“比例原則”，構(gòu)成“明顯不當(dāng)”。

顯然，在“陳超案”中，法院是在運用均衡性的“比例原則”認(rèn)定行政裁量“明顯不當(dāng)”，這既不是一種單純的事實審，也非純粹地適用某項明確的法律規(guī)定。在裁判技術(shù)上，“比例原則”通過對兩相沖突的利益進行對比衡量，“以維護行政機關(guān)和相對人之間、公共利益和個人利益之間的平衡”。這其實就是一種有別于“形式法治主義”的“實質(zhì)法治主義”，它并不滿足于行政活動在形式上符合法律，而應(yīng)當(dāng)從符合人權(quán)保障的法律目的、內(nèi)容出發(fā)，對行政形式提出相應(yīng)的要求。因此，在實質(zhì)上，行政機關(guān)作出的決定，應(yīng)該是“一個'在有助于預(yù)定目標(biāo)的可供選擇的方案中作出選擇’或者'對使決策者的價值最大化的可供選擇的方案作出選擇，在對可供選擇的方案及其后果進行綜合分析之后所作的選擇’的過程”。如果說，“現(xiàn)行法律是一張由過去的立法決定和司法決定或習(xí)慣法的種種傳統(tǒng)所構(gòu)成的不透明網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)物”，那么，法律這種行為規(guī)范所具有的先天的滯后性，往往無法為新出現(xiàn)的事物提供明確的行為指引。而“陳超案”所體現(xiàn)的“利益均衡”的原則審查方式，可以很好地解決那些法律規(guī)定不明或者沒有法律規(guī)定的情形。盡管在“利益均衡”的過程中，不可避免地會摻雜著法官的個人價值取向，進而產(chǎn)生瓦解“法治”而出現(xiàn)“人治”的風(fēng)險，但“比例原則”本身就是一種旨在保護個人憲法權(quán)利的分析工具和裁判工具，其立足于“限制公權(quán)力濫用”的理念。換言之，它允許價值進入到司法裁判中，但卻又通過利益權(quán)衡的過程與理由限制個人恣意。

上述可見，經(jīng)由我國法院裁判實踐的發(fā)展，“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上，不僅意味著行政裁量決定不能在“事實”上存在“偏私”，也意味著其在“規(guī)范”上要符合“法律的規(guī)定”，并在“價值”上還要“實質(zhì)合理且利益均衡”。

三、“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍及與“濫用職權(quán)”之區(qū)分

我們已經(jīng)看到，從“同案對比”的事實審，到“規(guī)則適用”的法律審，再到“利益均衡”的原則審，法院在司法審判實踐中通過不同的司法裁判技術(shù)，將“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵已逐漸變得日益豐滿。然而，核心的問題在于，2014年行政訴訟法在增加了“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的同時，將其與“濫用職權(quán)”并列為行政裁量的兩個獨立審查標(biāo)準(zhǔn)。而在裁判技術(shù)上，這兩者又存在著諸多重合之處，極易相互混淆。譬如，在“劉云務(wù)訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案”（簡稱“劉云務(wù)案”）中，為確定被告對原告劉云務(wù)的車輛“既不調(diào)查核實又長期扣留涉案車輛是否構(gòu)成濫用職權(quán)”，再審法院同樣采用了利益均衡的“比例原則”進行判定。那么，“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”何以各自構(gòu)成獨立的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，有必要進一步加以相互區(qū)分，使其在適用范圍上得以合理分工并相互銜接，以便發(fā)揮各自獨立的審查功能，防止標(biāo)準(zhǔn)的交叉、重疊或者虛置。

（一）兩項標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系的學(xué)理之爭

長期以來，“濫用職權(quán)”一直被認(rèn)定為是一個以審查“意圖和目的”為主要內(nèi)容的主觀面向的審查標(biāo)準(zhǔn)，甚至只有主觀上的故意才可構(gòu)成“濫用職權(quán)”，而主觀上的過失并不構(gòu)成。但是，可以確定的是，就行政行為而言，并非只有主觀故意才會產(chǎn)生違法或不當(dāng)?shù)姆珊蠊?，行政機關(guān)在存在主觀過失乃至于不具有任何主觀過錯的情況下，也有可能產(chǎn)生違法或不當(dāng)?shù)姆尚Ч?，這是依法行政以及公共利益要求的必然結(jié)果。因此，在我國1989年的行政訴訟法中，“濫用職權(quán)”如果僅適用于審查那些存在主觀故意的行政行為，那么，那些不是由主觀故意造成的不當(dāng)行政行為，將無法得到法院的審查。即便“顯失公正”可以作為“濫用職權(quán)”適用范疇之外的不當(dāng)行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，但囿于該項審查標(biāo)準(zhǔn)僅適用于行政處罰領(lǐng)域，行政處罰之外的非由故意引起的不當(dāng)行政行為，將無法得到審查，由此而形成了行政行為合理性審查的空白。為消解這一困境，在“顯失公正”審查標(biāo)準(zhǔn)仍停留在行政處罰變更領(lǐng)域的情況下，其唯一出路就只能是擴展“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，即將其從“主觀故意”擴張到“所有不合理”的行政行為，認(rèn)為“濫用職權(quán)”是“發(fā)生在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)嚴(yán)重違反行政合理性原則的行為的總概念”。而如果“濫用職權(quán)”既可以是客觀上的，也可以是主觀上的濫用權(quán)力，那么，行政處罰“顯失公正”與“濫用職權(quán)”就不是并列關(guān)系，而是從屬關(guān)系。換言之，行政處罰“顯失公正”只是“濫用職權(quán)”或濫用行政裁量權(quán)的一種，或者說只是對濫用職權(quán)的程度的修飾，屬于“嚴(yán)重濫用職權(quán)”。

隨著“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)在2014年行政訴訟法中的確立，這種通過擴大“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范疇來彌補行政行為合理性審查空白的方法必然需要發(fā)生改變。因為“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)作為撤銷與變更行政行為的一項獨立的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，在不再受限于變更行政處罰“顯失公正”的情況下，它完全可以承擔(dān)起審查狹義上的“濫用職權(quán)”適用范疇以外的不當(dāng)行政行為這項任務(wù)，也即審查那些僅在客觀上存在不當(dāng)?shù)男姓袨椋尅盀E用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)回歸到主觀故意范疇。但是，無論是民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟，法院審查的必定是那些客觀存在的行為（包括不作為），而不能純粹地苛求行為人的主觀意志。因為在現(xiàn)代理性主義看來，“我的行為就是法律在處置我時所應(yīng)依據(jù)的唯一的東西”。盡管“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)僅適用于那些主觀故意的行政行為，但這些行政行為在客觀上必然也要存在“不當(dāng)”，而且這種不當(dāng)還不能是一般的“不當(dāng)”，一定是要達(dá)到明顯不當(dāng)?shù)摹安划?dāng)”，法院才可以審查，這是行政裁量審查中司法權(quán)介入行政權(quán)的根本界限所在。“如果行政主體雖有不當(dāng)，但尚未達(dá)到顯失公正之結(jié)果，那么便不屬于濫用職權(quán)違法，而是行政不當(dāng)”。因此，“濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)又是一個客觀性的審查標(biāo)準(zhǔn)，法院要依據(jù)行政行為的客觀表現(xiàn)來判斷是否構(gòu)成濫用職權(quán)”。從這個角度來說，“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)和“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)又將呈現(xiàn)為另外一種從屬關(guān)系，即“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)從屬于“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)，成為一項次級標(biāo)準(zhǔn)，用于規(guī)制“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)中的那些具有主觀故意的不當(dāng)行政行為。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，“顯失公正有可能是因為行政機關(guān)工作人員故意所為，當(dāng)然這同時屬于濫用職權(quán)，濫用職權(quán)實施的行為一定是不公正的，但這種不公正不一定是明顯的和構(gòu)成顯失公正，顯失公正可能因濫用職權(quán)而造成，但卻不都是因濫用職權(quán)造成的”。按照這樣的理解，則“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)和“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)實際上變成了一種相互包容的交叉關(guān)系。

（二）適用范圍上的邏輯分工：主觀審查抑或客觀審查

上述可見，從我國行政訴訟法歷來規(guī)定的情況以及法院審查對象的屬性來看，“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)無論是擴張還是嚴(yán)守其主觀面上的審查內(nèi)涵，在與“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系上，始終存在著范疇上的包容關(guān)系。正因為如此，在行政訴訟法修訂的過程中，有觀點便提出，既然“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)是“濫用職權(quán)”的情形之一，那么將二者并列規(guī)定不合邏輯，建議將“濫用職權(quán)的”修改為“濫用裁量權(quán)的”，并刪除“明顯不當(dāng)?shù)摹薄?/span>

然而，在2014年的行政訴訟法并未選擇通過擴張“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)適用內(nèi)涵，而是在新增了“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的情況下，從體系的融貫性與邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)對這兩項標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍作出明確的合理分工。據(jù)此，“濫用職權(quán)”只能作為一項主觀面上的審查標(biāo)準(zhǔn)，而“明顯不當(dāng)”則承擔(dān)行政裁量客觀面上的審查標(biāo)準(zhǔn)，即審查“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)適用范疇以外的不當(dāng)行政行為。盡管“濫用職權(quán)”在客觀上必然是一個明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，但如果由此而將其歸入“明顯不當(dāng)”的次級審查標(biāo)準(zhǔn)，其實并沒有準(zhǔn)確而全面地體現(xiàn)出二者的實質(zhì)內(nèi)涵。因為，“濫用職權(quán)”是一項側(cè)重于對行政機關(guān)本身運用權(quán)力的能力的評價標(biāo)準(zhǔn)，而包括“明顯不當(dāng)”在內(nèi)的其他五種審查標(biāo)準(zhǔn)（主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)），則是對行政行為內(nèi)容是否合法、合理的評價。

詳言之，在行政裁量合理性審查領(lǐng)域，“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”分別代表了行政行為的“行為無價”和“結(jié)果無價”兩個面向。前者以“行為”為中心，首先考慮的是行為人出于什么樣的意圖、實施了什么樣的行為，然后再考慮該行為引起了什么樣的結(jié)果；而后者則以“結(jié)果”為中心，行為之所以被評價為沒有價值，是因為該行為在客觀上引起了不好的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。“行為無價”強調(diào)的是行為人本身，比如行為人事實上意欲什么，主觀上是否追求這個結(jié)果、容任這個結(jié)果或僅僅是預(yù)見這個結(jié)果；而“結(jié)果無價”強調(diào)的則是行為的結(jié)果，比如該行為是否在客觀上違反了法律規(guī)定，是否符合比例原則，是否平等對待等。即，“濫用職權(quán)”之所以強調(diào)是主觀審查而不是客觀審查，是因為其“要判斷的不僅僅是行為客觀上是否引起了法所禁止出現(xiàn)的事態(tài)，而且要看這種法所禁止的事態(tài)是否為具體的行為人主觀意志的表達(dá)，受到行為人故意的支配”。因此，盡管“濫用職權(quán)”在客觀上必然是明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，但作為客觀面向上的“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)并不能全面體現(xiàn)行為人的主觀情況。因為，“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)常常代表的是“一個正常的理智的公民毫無爭議地一眼就發(fā)現(xiàn)的不當(dāng)”，而非從行政機關(guān)本身出發(fā)的不當(dāng)，它只是一種客觀不當(dāng)，而非主觀不當(dāng)。

不過，基于依法行政與公共利益的要求，“客觀行政法必須予以貫徹執(zhí)行，無論執(zhí)行人員或者當(dāng)事人的主觀狀態(tài)如何”。在行政法中，一般否認(rèn)了行政意思要素的存在，如果法律規(guī)定行政應(yīng)為行為，行政執(zhí)法人員就只能嚴(yán)格依照法律的規(guī)定行使行政權(quán)。因此，需要進一步釋明的是，“濫用職權(quán)”何以能成為一項獨立的主觀面向上的審查標(biāo)準(zhǔn)，并與客觀面向的“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)相并列以及相區(qū)分，其緣由就在于，裁量領(lǐng)域行政意思的存在。毋庸置疑，在羈束行政領(lǐng)域，法律的明確規(guī)定基本上消除了行政機關(guān)自由選擇的余地，即便行政機關(guān)主觀上存在意志，但該意志將完全隱匿在嚴(yán)格的依法行政之中。然而，在行政裁量領(lǐng)域，其實仍舊存在著一定的意思自治空間。因為“裁量主要服務(wù)于個案正當(dāng)性”，它要求行政機關(guān)必須根據(jù)實際情況做出符合個案情形的合理決定，在這個過程中，行政機關(guān)毋寧是按照其自身的能力與條件進行判斷，因此，只要裁量決定在外界看來不具有明顯的不合理性，審查機關(guān)就無權(quán)指涉——“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責(zé)這兩個相反的結(jié)論有任何不合理”。

與此同時，即便行政裁量仍要以服務(wù)于公共利益為目的，而無“完全自由”的行政裁量，但裁量權(quán)的存在，說明行政機關(guān)并不是毫無意識的“執(zhí)法機器”，而是具有相當(dāng)自主性的行政主體，并且可將其獨立意思滲透于行政行為之中。因此，行政裁量本質(zhì)上就是行政法上的意思表示，裁量行為就是以發(fā)生行政法律效果為目的的意思表示行為。在行政裁量的過程中，如果行政機關(guān)的意思表示違背法律授予的目的，則構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。此時，法院審查的對象并非僅限于裁量決定在客觀上是否符合法律的規(guī)定或者行政法基本原則的要求，而是在進一步探求行政機關(guān)裁量過程中的主觀意志，審查裁量決定在客觀上存在的不當(dāng)是否是基于行政機關(guān)主觀意志的濫用造成的，或者說客觀上的不當(dāng)是由行政機關(guān)主觀意志的支配造成的。因此，它確定的是行政裁量的“行為無價”而非“結(jié)果無價”。

（三）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：主觀故意抑或客觀不當(dāng)

既然在行政法中，裁量領(lǐng)域行政意思的存在，讓主觀歸責(zé)與客觀歸責(zé)的分化同樣適用于行政行為的司法審查，那么，作為主觀過錯的過失性行政行為，構(gòu)成的仍然是“明顯不當(dāng)”而非“濫用職權(quán)”。因為對“過失”行為的歸責(zé)，同樣是一種客觀審查。“過失不可避免地含有與個人無關(guān)的和不公平的關(guān)于責(zé)任和譴責(zé)的判斷。對過失行為人的判決，不是以他實際上做了什么為基礎(chǔ)，而是以行為人偏離一個合理的人的虛構(gòu)的行為標(biāo)準(zhǔn)的程度為基礎(chǔ)的”。對過失行為的違法性判斷，“重要的不是行為人的意志指向，而是行為本身偏離法規(guī)范所期待的理性人標(biāo)準(zhǔn)，從而在客觀上給法益帶來不容許的風(fēng)險”。即，過失是一種對客觀結(jié)果回避義務(wù)而非主觀預(yù)見義務(wù)違反的行為。因此，“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其實就在于如何認(rèn)定行政機關(guān)在裁量決定的過程中是否存在主觀故意，而并非主觀過失乃至于客觀不當(dāng)。關(guān)于“主觀故意”的認(rèn)定，可以從如下三個層面展開：

首先，行政機關(guān)如果存有不正當(dāng)乃至非法的目的或動機（意欲），當(dāng)然構(gòu)成故意。譬如，在“羅國平、李旺濤等與三都水族自治縣人民政府三合街道辦事處案”中，為了迫使原告搬遷，被告致函三都縣供電局，要求供電局對原告居住的房屋停止供電的行為，就是典型的具有目的不正當(dāng)?shù)摹盀E用職權(quán)”行為。當(dāng)然，很多情況下，行政機關(guān)可能夾雜著多重目的，其中既有正當(dāng)合法的目的，也有不正當(dāng)乃至違法的目的。此時，審查機關(guān)就要根據(jù)不同目的所起的實際作用，以及它們與行政行為的關(guān)聯(lián)性進行綜合判定。如果主要目的不當(dāng)，就可構(gòu)成“濫用職權(quán)”。

其次，即便行政機關(guān)的主觀動機無可非議，或者無法確定主觀動機是否存在或是否正當(dāng)，但只要行政機關(guān)對裁量權(quán)的不正當(dāng)行使有著明確的“認(rèn)識”，仍可構(gòu)成故意。從這個意義上說，目的的正當(dāng)性是“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的充分條件而非必要條件。譬如，在“定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農(nóng)業(yè)銀行定安支行收回國有土地使用權(quán)及撤銷土地證案”中，被告海南省安定縣人民政府撤銷原告定安城東建筑裝修工程公司的《國有土地使用證》，其目的在于建設(shè)政府辦公大樓。盡管該目的正當(dāng)、合法，但法院仍然認(rèn)為，“當(dāng)初未填寫土地用途，并非城東公司的原因所致，本可以補正方式解決，縣政府卻以此為由撤銷城東公司合法持有的《國有土地使用證》，屬于濫用行政職權(quán)”。

最后，對故意中“認(rèn)識”內(nèi)容的判定，其實并不要求行政機關(guān)對行為結(jié)束后的具體因果發(fā)展進程有明確的認(rèn)識，只要行政執(zhí)法人員對行為不當(dāng)性的認(rèn)識無誤，則不論因果流程發(fā)生何種偏離，均不影響故意的成立。譬如，在“王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛”中，就被告對原告車輛予以暫扣的行政行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)，法院僅以行政機關(guān)在主觀上認(rèn)識到“在炎熱的天氣下，運輸途中的生豬不宜受到擠壓，更不宜在路上久留”這一事實，認(rèn)定行政機關(guān)構(gòu)成“濫用職權(quán)”，而沒有要求行政機關(guān)是否認(rèn)識到該行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)性。

當(dāng)然，與民事、刑法上主觀故意的探求一樣，行政法上主觀故意的認(rèn)定，同樣會存在行政機關(guān)對意志的否認(rèn)乃至于抗拒的情形。但無論行政機關(guān)如何否認(rèn)自己的主觀不當(dāng)，審查機關(guān)都可以通過客觀的事實證據(jù)來證明。換言之，法院不需要拘泥于所使用的辭句與用語，而可以以過去的事實及其他一切證據(jù)資料作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是可以通過行政行為作出的理由說明進行判斷。

綜上而言，當(dāng)我們再次對比“陳超案”與“劉云務(wù)案”，便可以發(fā)現(xiàn)，為何在兩個案件中法院都采用了均衡性的“比例原則”判定行政裁量的實質(zhì)合理性，但“陳超案”構(gòu)成的是“明顯不當(dāng)”，而“劉云務(wù)案”構(gòu)成的是“濫用職權(quán)”。這是因為在“劉云務(wù)案”中，從被告行政機關(guān)對原告車輛“既不調(diào)查核實又長期扣留涉案車輛”且“反復(fù)要求劉云務(wù)提供客觀上已無法提供的其他合法來歷證明”的行為看來，已經(jīng)明顯地表明，行政機關(guān)存在裁量權(quán)不當(dāng)行使的主觀故意。法院在該案中對比例原則的適用，其實是在進一步確定行政機關(guān)主觀上的惡意形成了客觀上的不當(dāng)。而在“陳超案”中，僅涉及裁量決定在客觀上的不當(dāng)。因為對于“網(wǎng)約車”這種新出現(xiàn)的經(jīng)營方式，在現(xiàn)行法律規(guī)定不明確或沒有規(guī)定的情況下，行政機關(guān)對其實施處罰難以表明其主觀惡意的存在，相反，可能僅僅是出于依法行政的要求，嚴(yán)格執(zhí)法而已。只不過，由于被告在執(zhí)法的過程中客觀上違反了“比例原則”的均衡性要求，因而才被法院認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”。

四、“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)在程序裁量權(quán)中的適用

任何行政行為都是實體內(nèi)容和程序形式的統(tǒng)一。行政機關(guān)實施行政行為，不僅要遵循實體法規(guī)范，同時還要遵循程序法規(guī)范，否則同樣構(gòu)成違法或不當(dāng)行政行為。行政裁量也一樣，就其表現(xiàn)形式而言，既包括行為方式、行為內(nèi)容等方面的裁量，也包括行為程序裁量。雖然基于主觀故意與客觀不當(dāng)?shù)姆只?，讓“濫用職權(quán)”與“明顯不當(dāng)”各自成為獨立的審查標(biāo)準(zhǔn)，但是這兩者通常只被看作是行政裁量實體內(nèi)容方面的評價標(biāo)準(zhǔn)。那么，其能否被作為評判行政程序違法性的標(biāo)準(zhǔn)呢？關(guān)于這一問題，在2017年最高人民法院指導(dǎo)案例第88號“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權(quán)案”（簡稱“張道文案”）中，得到了肯定的體現(xiàn)。在該指導(dǎo)案例中，行政機關(guān)因為未告知相對人行政許可期限，被法院認(rèn)定為在程序上存在“明顯不當(dāng)”。基于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力，第88號指導(dǎo)案例的裁判要點已經(jīng)足以表明：不僅行政機關(guān)應(yīng)該明確告知行政許可的期限，而且“明顯不當(dāng)”還可以作為程序裁量權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“明顯不當(dāng)”在行政程序?qū)彶橹械倪m用現(xiàn)狀

作為行政裁量合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的“明顯不當(dāng)”是否可以適用于行政程序，在理論與實務(wù)中并非沒有爭議，而是既有主張適用的，也有采取排斥適用的。

從理論上來說，如果按照傳統(tǒng)的形式合法性審查的要求，在依法行政原則的約束之下，不僅行政機關(guān)而且包括法院，其實都只是從客觀上在探求法律上的“唯一正確答案”。因此，行政訴訟所要審查的只不過是確定行政行為是否達(dá)到了已在根本上確定的那個結(jié)果，而無需審查行政程序。即行政程序被認(rèn)為只是工具性的，它除了作為實現(xiàn)實體法的手段而有價值外，本身沒有任何意義。如此而言，法院審查行政程序也就無多大的必要，更不用說是否適用“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種程序工具主義的觀點在現(xiàn)代法治社會中已經(jīng)逐漸消亡，程序具有其自身的獨立性價值而應(yīng)受到法院的審查。只不過，在我國的行政訴訟法中，由于已經(jīng)存在了“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有觀點認(rèn)為，有關(guān)行政程序的合法性問題，都應(yīng)該由“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)負(fù)責(zé)，“明顯不當(dāng)”只是合理性審查之下的一個支流，沒有必要流淌到行政程序?qū)彶榈摹昂哟病敝小?/span>此外，實踐中很多程序問題雖然沒有為法律、法規(guī)、規(guī)章乃至規(guī)范性文件所規(guī)定，但“正當(dāng)程序原則”同樣起到了規(guī)范程序違法的作用。而在司法實踐中，“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵已經(jīng)逐漸地包含有正當(dāng)程序的要求，這樣它就完全可以承擔(dān)起行政程序?qū)彶榈乃袉栴}，無需適用“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。

然而，通過對司法判決的觀察可知，在88號指導(dǎo)案例發(fā)布之前，實踐中就已經(jīng)有案例將“明顯不當(dāng)”作為行政程序?qū)彶榈倪m用標(biāo)準(zhǔn)。譬如，在“鄭州市中原區(qū)豫星調(diào)味品廠與河南省鄭州市人民政府行政處罰申訴案”（簡稱“豫星調(diào)味品廠案”）中，被告鄭州市人民政府在對原告鄭州市中原區(qū)豫星調(diào)味品廠做出“關(guān)于注銷鄭國用（1996）字第3483號國有土地使用證的決定”的過程中，存在“既未事前告知豫星調(diào)味品廠，亦未給予其陳述和申辯的機會”之行為，被法院認(rèn)定為程序“明顯不當(dāng)”。就該案而言，未向相對人“告知”行政處罰決定，以及未給予相對人“陳述”和“申辯”的機會，明顯屬于違反“法定程序”或“正當(dāng)程序原則”的行為。法院實際上是以“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)取代了“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)或“正當(dāng)程序原則”。此外，實踐中還存在著將本來屬于行政程序的問題，卻被法院以其他實體性的審查標(biāo)準(zhǔn)所代替的情況。譬如，在“張美華、劉宇等請求天水市公安局麥積分局行政不履行法定職責(zé)案”中，被告天水市公安局麥積分局因未及時出警，導(dǎo)致受害人失血過多而死亡，被法院認(rèn)定為行政不作為。就該案而言，“未及時出警”只是未遵守法定期限（本案為緊急情況下的緊急期限）履行職責(zé)，嚴(yán)格說來應(yīng)該屬于程序違法問題。

（二）作為程序裁量權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的“明顯不當(dāng)”

如果像“豫星調(diào)味品廠案”那樣，將“明顯不當(dāng)”適用于違反“法定程序”的行政程序，其實并不符合法律體系的要求。這是因為，既然二者并列作為撤銷行政行為的法定理由，那么，它們都是獨立的審查標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該相互混淆使用。而如果否認(rèn)“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)適用于行政程序，或者以其他實體性的審查標(biāo)準(zhǔn)審查行政程序，則又意味著行政程序并不存在合理性問題，只有程序合法與程序正當(dāng)?shù)膯栴}。

不過，在指導(dǎo)案例第88號“張道文案”中，行政程序違法并非是因為行政機關(guān)未告知相對人行政許可決定，而是因為未告知行政許可期限。法院認(rèn)定未告知行政許可期限的行為屬于程序“瑕疵”，從而適用“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)。在該指導(dǎo)案例看來，行政程序“瑕疵”如果達(dá)到明顯不當(dāng)?shù)某潭?，就屬于“法定程序”與“正當(dāng)程序”適用范疇以外的程序違法類型。因為，如果行政訴訟法所規(guī)定的“法定程序”指的就是法律、法規(guī)和規(guī)章乃至于規(guī)范性文件所規(guī)定的程序，那么，在這些法律文件沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，行政程序仍存在合理性問題，而需要繼續(xù)受到法院的審查。譬如，《110接處警工作規(guī)則》第15條規(guī)定：“110報警服務(wù)臺接到報警后，根據(jù)警情調(diào)派警力進行處置”，其中“根據(jù)警情調(diào)配警力”，就屬于法定程序范疇內(nèi)所存在的“出警裁量權(quán)”。可以確定的是，如果公安機關(guān)未“出警”，當(dāng)然構(gòu)成對“法定程序”的違反。但如果公安機關(guān)出警了，只是未“根據(jù)警情調(diào)配警力”，導(dǎo)致出警效果明顯不合理，乃至于沒有起到任何作用，這種情況其實是“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)難以評價的。與此同時，“正當(dāng)程序原則”也非一項可以容納所有程序違法類型的審查標(biāo)準(zhǔn)，它亦有其適用的局限性，即“只有在權(quán)利受到法律規(guī)則的實質(zhì)性與強制性影響的情況下，正當(dāng)程序原則才應(yīng)發(fā)揮作用，如果僅涉及到那些'可以’之類的裁量權(quán)，法院一般就不應(yīng)該援引正當(dāng)程序原則”。因而，行政程序也存在裁量問題，“在法律和一般程序原則沒有嚴(yán)格限制的領(lǐng)域，貫徹落實程序原則的關(guān)鍵是行政機關(guān)的程序裁量權(quán)”。

行政程序裁量權(quán)的存在，意味著行政行為不僅在實體內(nèi)容上應(yīng)實質(zhì)合理，而且在程序上同樣要實質(zhì)合理，而只有“明顯不當(dāng)”以及“濫用職權(quán)”作為行政程序裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)，才可以全面與徹底地將裁量權(quán)所要求的那種內(nèi)在品格體現(xiàn)出來。但是，與行政裁量一樣，行政程序裁量“瑕疵”應(yīng)到何種程度，才會構(gòu)成“明顯不當(dāng)”，從而屬于程序違法呢？通過88號指導(dǎo)案例可以看出，行政程序“明顯不當(dāng)”的構(gòu)成，仍然與行政行為的實體內(nèi)容或相對人的合法利益息息相關(guān)。因為，行政許可的期限是行政許可中的一個極為重要的方面，期限長短的不同，所產(chǎn)生的利益大小就不同。在行政許可期限之內(nèi)，行政相對人不僅有資格從事客運經(jīng)營，而且無需再繳納許可費用；而如果許可期限滿期，則要么相對人的客運資格被取消，要么相對人需要繼續(xù)繳納費用以延續(xù)許可期限。很明顯，行政許可期限是一項對行政相對人的利益影響巨大的事項，行政機關(guān)未告知許可決定與未告知相對人許可期限，其結(jié)果反差是極為明顯的。

因此，盡管行政程序裁量涉及的是程序性事項，但在對其“明顯不當(dāng)”構(gòu)成的判定內(nèi)容與技術(shù)上，其實仍然與實體內(nèi)容或利益的衡量有關(guān)。換言之，對于程序“瑕疵”的審查，法院不應(yīng)提出可疑的程序補救辦法，而應(yīng)將其本身限于針對任何實質(zhì)性缺陷的補救辦法，即法院同樣“必須平衡各種目標(biāo)和利益并最終解決問題”。因而，如果行政程序僅產(chǎn)生諸如“告知、公告錯誤或不完善”“理由說明不完備”“未履行程序釋明義務(wù)”“未就中間程序性決定出具或送達(dá)法律文書”“超過法定期限履行法定義務(wù)”“超過法定期限送達(dá)行政決定書”“行為方式不符合要求”以及“行政文書的技術(shù)性錯誤”等情況，因為這些“瑕疵”未對行政行為的實體內(nèi)容或相對人的合法權(quán)益造成實質(zhì)性的影響，那么，一般情況下僅構(gòu)成程序“瑕疵”，而非程序“明顯不當(dāng)”。

結(jié)語

當(dāng)裁量將由法律和制定法所承認(rèn)，則裁量意味著有權(quán)自主判斷，但為實現(xiàn)裁量的最佳決定，擁有裁量權(quán)的行為者需要“苦思冥想”。因為他不僅要在客觀上公正行使權(quán)力，嚴(yán)格適用法律規(guī)則，并要實現(xiàn)利益均衡，而且還要在主觀上克己自律，盡職盡責(zé)，嚴(yán)防權(quán)力濫用；他不僅要確保實體內(nèi)容的實質(zhì)合理，而且還要實現(xiàn)行政程序的實質(zhì)合理。作為客觀面向的“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的入法，不僅消除了“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)在行政裁量領(lǐng)域中的適用困境，而且還優(yōu)化了撤銷行政行為的各項法定標(biāo)準(zhǔn)之間的邏輯嚴(yán)整性，并將行政程序的合理性納入到司法審查的范圍之中，從而對行政裁量權(quán)行使的監(jiān)督與制約，形成了全方位的評判內(nèi)容與審查標(biāo)準(zhǔn)。