節(jié)選自：楊萬明 主編 周加海 副主編《刑法修正案十一》條文及配套《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》理解與適用

危險作業(yè)罪

【條文內(nèi)容】 

在刑法第一百三四條后増加一條，作為第一百三十四條之一：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“（一)關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的;

“(二)因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的;

“(三)涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。”

【條文主旨】

本條針對違反有關(guān)安全管理的規(guī)定的行為，增設(shè)危險作業(yè)罪，將在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，雖未實(shí)際造成嚴(yán)重后果，但具有發(fā)生嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的行為，規(guī)定為犯罪。

【修正后條文的理解與適用】

(一)罪名確定

對本條規(guī)定的罪名確定，有意見提出，“生產(chǎn)”與“作業(yè)”雖然在內(nèi)容上存在一定的交叉，但兩者并不等同，建議罪名確定為“危險生產(chǎn)、作業(yè)罪”。經(jīng)研究，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》將本條罪名確定為“危險作業(yè)罪”。主要考慮:(1)本條規(guī)定的核心要件在于違反安全管理的規(guī)定達(dá)到嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險，故罪名確定的關(guān)鍵在于凸顯“危險”。(2)參照《刑法》第一百三十四條第二款強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪，將生產(chǎn)作業(yè)統(tǒng)稱為“作業(yè)”，更簡潔明了。

(二)犯罪客體 

危險作業(yè)罪的客體是生產(chǎn)、作業(yè)中有關(guān)安全生產(chǎn)的管理制度和公共安全。近年來，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反安全管理制度呈現(xiàn)高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，不僅對生產(chǎn)、作業(yè)人員，而且對其他不特定多數(shù)人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生較大安全隱患。這種安全隱患，一旦轉(zhuǎn)化為安全生產(chǎn)事故，將造成難以估量的巨大損失。為更好地發(fā)揮刑法的預(yù)防、警示和教育功能，實(shí)現(xiàn)刑法防線前移，加強(qiáng)民生保護(hù)，《刑法》將本罪規(guī)定為危險犯，不要求實(shí)際發(fā)生生產(chǎn)、作業(yè)事故，只要“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險”，即可成立本罪。

(三)犯罪的客觀方面 

危險作業(yè)罪的客觀方面表現(xiàn)為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息，或者因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行，或者涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的行為。危險作業(yè)罪客觀方面可以簡略概括為“隱瞞掩蓋”“教而不改”和“應(yīng)批未批”。

這些行為的實(shí)質(zhì)，是為追求利益最大化，漠視事故隱患和不特定多數(shù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全，盲目生產(chǎn)、作業(yè)。其中，第三項(xiàng)中的“批準(zhǔn)或者許可”，主要是指各類安全許可證件，包括在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工和危險物品等行業(yè)領(lǐng)域的安全生產(chǎn)許可，如危險化學(xué)品安全使用許可證和經(jīng)營許可證等。“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”主要包括四種情形：（1）自始未取得批準(zhǔn)或者許可；（2）批準(zhǔn)或者許可被暫扣、吊銷、注銷等；（3）雖然有批準(zhǔn)或者許可，但批準(zhǔn)或者許可是非法的，如以欺騙、賄賂等非法手段獲取的批準(zhǔn)或者許可;（4）超過批準(zhǔn)或者許可的期限、范圍。實(shí)踐中普遍存在的“邊申請、邊審批、邊開工”等“程序性違法”的情況，經(jīng)研究認(rèn)為，即使事后依法取得了批準(zhǔn)或者許可，也可以認(rèn)為依法取得批準(zhǔn)或者許可前的階段屬于“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”，當(dāng)然，獲得批準(zhǔn)或者許可本身就說明此前的行為通常沒有危險性，一般不符合本條規(guī)定的“現(xiàn)實(shí)危險”。

(四)犯罪主體

危險作業(yè)罪的主體為一般主體，凡年滿十六周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可以構(gòu)成本罪。

（五）犯罪的主觀方面

危險作業(yè)罪的主觀方面是故意。

(六)刑事責(zé)任 

根據(jù)修正后《刑法》第一百三十四條之一的規(guī)定，犯危險作業(yè)罪的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

五、司法適用中需要注意的問題 

(一)關(guān)于“現(xiàn)實(shí)危險”

關(guān)于本罪門檻的規(guī)定及其準(zhǔn)確表述是一個重要問題。在立法過程中曾反復(fù)研究，目的是控制好處罰范圍，將特別危險、極易導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁，畢竟本罪不要求發(fā)生現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果。本條沒有使用“情節(jié)嚴(yán)重”，而是使用了“現(xiàn)實(shí)危險”的概念，這在《刑法》其他條文中是沒有的，采用這一概念的目的是準(zhǔn)確表述行為的性質(zhì)和危險性?！栋踩a(chǎn)法》第六十七條中使用了這一概念，在安全生產(chǎn)工作實(shí)踐中對“現(xiàn)實(shí)危險”也有相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“現(xiàn)實(shí)危險”，主要是指已經(jīng)出現(xiàn)了重大險情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因?yàn)楸患皶r制止了，有的是因?yàn)殚_展了有效救，有的完全是因?yàn)榕既恍缘目陀^原因，對這種“千鈞一發(fā)”的危險才能認(rèn)定為具有“現(xiàn)實(shí)危險”。這一要件為司法適用在總體上明確了指引和方向，防止將這類過失的危險犯罪的范圍過于擴(kuò)大。

對于“現(xiàn)實(shí)危險”，可以從以下幾個方面把握。

1.《安全生產(chǎn)法》第六十七條第一款規(guī)定:“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法對存在重大事故隱患的生產(chǎn)經(jīng)營單位作出停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用相關(guān)設(shè)施或者設(shè)備的決定，生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行及時消除事故隱患。生產(chǎn)經(jīng)營單位拒不執(zhí)行，有發(fā)生生產(chǎn)安全事故的現(xiàn)實(shí)危險的，在保證安全的前提下，經(jīng)本部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門可以采取通知有關(guān)單位停止供電、停止供應(yīng)民用爆炸物品等措施，強(qiáng)制生產(chǎn)經(jīng)營單位履行決定。通知應(yīng)當(dāng)采用書面形式，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)予以配合。”可見，《安全生產(chǎn)法》第六十七條第一款規(guī)定的“現(xiàn)實(shí)危險”，具有以下兩個特征:其一，“隱患前置”，即先有“重大事故隱患”，后有“現(xiàn)實(shí)危險”。“這里所稱的重大事故隱患，通常是指危害和整改難度較大，應(yīng)當(dāng)全部或者局部停產(chǎn)停業(yè)，并經(jīng)過一定時間整改治理方能排除的隱患，或者因外部因素影響致使生產(chǎn)經(jīng)營單位自身難以排除的隱患。”根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第一百一十三條的規(guī)定，相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域“重大事故隱患”的判定標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門和其他負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門制定。其二，“監(jiān)管先行”，一般先由負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門對事故隱患作出相應(yīng)決定。

2.“危險”的概念如何認(rèn)定，理論上雖然爭論不休、莫衷一是，但還是可以大致概括出兩個共識：其一，“現(xiàn)實(shí)危險”是對犯罪客體，即生產(chǎn)安全、不特定多數(shù)人的生命健康安全等，構(gòu)成了真正的、實(shí)在的、迫在眉睫的或者高度危急的危險。這種危險強(qiáng)烈危及生產(chǎn)安全，以致實(shí)害結(jié)果，即重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，幾乎確定會發(fā)生;重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果之所以沒有發(fā)生，是因?yàn)槟撤N介入因素，如及時有效的救援等所導(dǎo)致的。換言之，了解情況的人通常會認(rèn)為，如果發(fā)生事故，是理所當(dāng)然、并不意外的，如果沒有發(fā)生事故，反而帶有某種運(yùn)氣、僥幸成分。其二，“現(xiàn)實(shí)危險”與實(shí)害結(jié)果一樣，都屬“危害社會的結(jié)果”，是“危害社會的結(jié)果”的表現(xiàn)形式之一。因此，“現(xiàn)實(shí)危險”既是法律適用問題，也是事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)判斷問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)情況和案件特點(diǎn)，從行業(yè)屬性、行為對象、違規(guī)行為嚴(yán)重程度等不同方面，綜合判斷。

3.“現(xiàn)實(shí)危險”是獨(dú)立的犯罪成立條件，根據(jù)《刑事訴訟法》第五十五條等的規(guī)定，由公訴機(jī)關(guān)提出證據(jù)加以證明。嚴(yán)格依照《刑法》第十五條規(guī)定的過失犯罪的成立條件，突出“現(xiàn)實(shí)危險”作為危險作業(yè)罪的結(jié)果要件地位，避免“現(xiàn)實(shí)危險”抽象危險化，避免將本罪變相作為行為犯，避免把行為本身的危險性一律等同于“現(xiàn)實(shí)危險”。以本條第二項(xiàng)“因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的”為例，該項(xiàng)主要參照了《安全生產(chǎn)法》第六十七條第一款?？梢哉J(rèn)為，《安全生產(chǎn)法》第六十七條第一款規(guī)定的“拒不執(zhí)行”與“有發(fā)生生產(chǎn)安全事故的現(xiàn)實(shí)危險”是兩個獨(dú)立條件，拒不執(zhí)行相關(guān)監(jiān)管要求，并不當(dāng)然構(gòu)成本罪。只有因具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險，被依法責(zé)令整改，又拒不執(zhí)行的，才符合本罪的構(gòu)成條件。

(二)關(guān)于“危險物品” 

根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第一百一十二條的規(guī)定，“危險物品”包括“易燃易爆物品、危險化學(xué)品、放射性物品等能夠危及人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的物品”等。

1.易燃易爆物品，分為易燃物品和易爆物品。根據(jù)《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定，《危險化學(xué)品目錄》《民用爆炸物品品名表》《易制爆危險化學(xué)品名錄》《工貿(mào)行業(yè)重點(diǎn)可燃性粉塵目錄》等對易燃易爆物品有所涉及?！段ｋU貨物分類和品名編號(GB6944)》和《危險貨物品名表(GB12268)》等亦有規(guī)定。需要注意各目錄的適用范圍，例如，《工貿(mào)行業(yè)重點(diǎn)可燃性粉塵目錄》適用于“工貿(mào)行業(yè)”。

2.危險化學(xué)品。《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定:“本條例所稱危險化學(xué)品，是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質(zhì)，對人體、設(shè)施、環(huán)境具有危害的劇毒化學(xué)品和其他化學(xué)品?！薄拔ｋU化學(xué)品目錄，由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護(hù)、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫、交通運(yùn)輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門，根據(jù)化學(xué)品危險特性的鑒別和分類標(biāo)準(zhǔn)確定、公布，并適時調(diào)整?！睋?jù)此，危險化學(xué)品主要包括《危險化學(xué)品目錄》所列物品。

3.放射性物品。《放射性物品運(yùn)輸安全管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定“本條例所稱放射性物品，是指含有放射性核素，并且其活度和比活度均高于國家規(guī)定的豁免值的物品?！钡谌龡l第五款規(guī)定:“放射性物品的具體分類和名錄，由國務(wù)院核安全監(jiān)管部門會同國務(wù)院公安、衛(wèi)生、海關(guān)、交通運(yùn)輸、鐵路、民航、核工業(yè)行業(yè)主管部門制定?！睋?jù)此，放射性物品主要包括《放射性物品分類和名錄(試行)》(環(huán)境保護(hù)部公告2010年第31號)所列物品。目前，有關(guān)部門正在組織對《放射性物品分類和名錄(試行)》進(jìn)行修訂。

放射性藥品是一類特殊的放射性物品?！斗派湫运幤饭芾磙k法》第條規(guī)定:“放射性藥品是指用于臨床診斷或者治療的放射性核素制劑或者其標(biāo)記藥物?！狈派湫运幤窂V泛應(yīng)用于全國700余家醫(yī)療機(jī)構(gòu)，已成為涉及國計(jì)民生的必需品。放射性藥品的運(yùn)輸具有如下特點(diǎn):大多數(shù)藥品涉及的核素半衰期短(絕大多數(shù)放射性藥品的半衰期小于六十天，最短的半衰期不到二小時)，需要按醫(yī)院訂單生產(chǎn)，由生產(chǎn)單位定時按量配送;單次配送運(yùn)輸一般總量不會太大，其潛在的事故后果很小;配送往往需要進(jìn)人口密集的城市中心區(qū)域。而我國現(xiàn)有危險貨物運(yùn)輸管理法律法規(guī)主要是針對大宗危險貨物道路運(yùn)輸而建立。實(shí)踐中，放射性藥品配送運(yùn)輸難以滿足危險貨物運(yùn)輸車輛資質(zhì)和道路運(yùn)輸審批等規(guī)定，也常常受危險貨物運(yùn)輸車輛通行限制措施的影響。為此，2019年11月10日，交通運(yùn)輸部、工業(yè)和信息化部、公安部、生態(tài)環(huán)境部、應(yīng)急管理部、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了《危險貨物道路運(yùn)輸安全管理辦法》(交通運(yùn)輸部令2019年第29號)，自2020年1月1日起實(shí)施，其第七十七條規(guī)定:“…診斷用放射性藥品道路運(yùn)輸管理，不適用本辦法，由國務(wù)院交通運(yùn)輸、生態(tài)環(huán)境等主管部門分別依據(jù)各自職責(zé)另行規(guī)定。”可見，目前對于放射性藥品的許可或者審批，情況比較復(fù)雜，對于運(yùn)輸放射性藥品的行為，適用危險作業(yè)罪定罪處罰時應(yīng)慎重。

4.其他危險物品。《刑法》第一百三十四條之一規(guī)定的“危險物品”與有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的“危險物品”范圍并不完全一致，是否屬于《刑法》第一百三十四條之一規(guī)定的“危險物品”，要根據(jù)案件情況，結(jié)合涉案物品的性質(zhì)、形態(tài)、物理化學(xué)特性等具體特征，從實(shí)質(zhì)上加以判斷。對于在具體案件中不具有危險的物品，即使列入相關(guān)危險物品目錄，也可以不認(rèn)定為危險作業(yè)罪中的“危險物品”;雖然沒有列入相關(guān)危險物品目錄，但根據(jù)案件情況具有危險的物品，尤其是對生產(chǎn)安全或者公共安全具有很大安全隱患的物品，可以認(rèn)定為危險作業(yè)罪中的“危險物品”。

(三)競合適用 

1.與部分危害公共安全犯罪，主要是《刑法》第一百三十一條、第一百三十ニ條、第一百三十四條至第一百三十九條之一規(guī)定的事故類犯罪的關(guān)系。犯危險作業(yè)罪、同時構(gòu)成相應(yīng)事故類犯罪的，可以按照重行為吸收輕行為的原則，適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰，在不違反禁止雙重評價原則的前提下，將危險作業(yè)行為作為從重處罰情節(jié);如果所犯危險作業(yè)罪與事故類犯罪分屬不同行為，數(shù)罪并罰。

根據(jù)《刑法》第一百三十三條之一第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險化學(xué)品，危及公共安全的”，可以構(gòu)成危險駕駛罪，但可否同時適用《刑法》第一百三十四條之一第三項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成危險作業(yè)罪?經(jīng)研究認(rèn)為、傾向持肯定意見，主要有兩點(diǎn)考慮:(1)《刑法》第一百三十四條之一第三項(xiàng)規(guī)定的“等”可以理解為“等外”，將運(yùn)輸危險化學(xué)品納入危險作業(yè)罪的規(guī)制范圍，不違反《刑法》的明確規(guī)定；(2)危險駕駛罪的法定刑為拘役，明顯輕于危險作業(yè)罪的法定刑“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，如果認(rèn)為非法運(yùn)輸危險化學(xué)品的行為只能適用危險駕駛罪，既可能導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，又不利于確保生產(chǎn)安全。當(dāng)然，從法條關(guān)系看，《刑法》第一百三十三條之一第一款第四項(xiàng)似為特別法，而危險作業(yè)罪屬于一般法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，只要不出現(xiàn)明顯的罪刑失衡、罰不當(dāng)罪的情況，優(yōu)先適用危險駕駛罪，可能比較妥當(dāng)。

2.危險作業(yè)罪與非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪的關(guān)系。未經(jīng)許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動，構(gòu)成危險作業(yè)罪的，也可能同時構(gòu)成非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪。在競合的情況下，如何選擇適用法律，還需要進(jìn)一步研究。本書傾向于認(rèn)為，如果所生產(chǎn)、經(jīng)營、存儲的危險物品是用于正常的生產(chǎn)、生活的，宜以危險作業(yè)罪論處。