對于上述問題的解決，主要有兩種理論路徑：一種是從違法論的角度加以解決，理論上形成了違法一元論、違法多元論以及緩和的違法一元論等不同立場。在此基礎(chǔ)上，分別形成了刑法的相對從屬性說、刑法的相對獨(dú)立性說以及刑法的獨(dú)立性說、刑法的從屬性說等觀點(diǎn)。另一種是從法律效果論的角度加以解決，認(rèn)為刑民交叉的真正連接點(diǎn)不是違法性，而是法律效果，并以刑民規(guī)范保護(hù)目的整體一致與否、對法律主體的懲戒或保護(hù)方向是否相同為標(biāo)準(zhǔn)來判斷刑民規(guī)范的適用是否相互影響以及影響的范圍與程度。雖然上述兩種解決路徑的理論依據(jù)與思考邏輯并不相同甚至方向迥異，但在解決刑法與民法、行政法規(guī)范關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，有不少方案落腳到“規(guī)范保護(hù)目的”這一概念之上。由于傳統(tǒng)上多將該概念的適用局限于對過失犯進(jìn)行歸責(zé)、對個罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，因此，理論上存在的疑問是，規(guī)范保護(hù)目的概念本身能否作為協(xié)調(diào)法域關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)？如果可以，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？

近幾年來，“規(guī)范保護(hù)目的”一詞已受到我國刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注。然而，何謂規(guī)范保護(hù)目的？其適用范圍、確定與運(yùn)用規(guī)則如何？刑法理論界不無分歧：在適用場域上，將其作為過失犯的歸責(zé)原理者有之，將其作為構(gòu)成要件解釋原理者亦有之；在含義上，將其等同于法益者有之，將其等同于刑法目的、規(guī)范維持者亦有之。這些爭議的存在，對規(guī)范保護(hù)目的理論的適用徒增不少困惑?；诖耍疚臄M結(jié)合既有研究成果及其存在的疑問，通過對規(guī)范保護(hù)目的多重意蘊(yùn)的考察，明確規(guī)范保護(hù)目的的真義與特性；在此基礎(chǔ)上，分析規(guī)范保護(hù)目的的類型，并結(jié)合部分典型案例，探討在以憲法為頂點(diǎn)的整體法秩序中確定規(guī)范保護(hù)目的的具體規(guī)則；最后，以法域關(guān)系的協(xié)調(diào)為中心，探討該理論的具體適用。

二、虛像與實(shí)像：規(guī)范保護(hù)目的之意蘊(yùn)

在當(dāng)前的刑法學(xué)研究中，規(guī)范保護(hù)目的至少指向三個內(nèi)容迥異的場域：（1）指涉過失犯結(jié)果歸屬原理的規(guī)范保護(hù)目的（過失犯歸責(zé)原理說）；（2）指涉構(gòu)成要件適用范圍的規(guī)范保護(hù)目的（構(gòu)成要件的適用范圍說）；（3）指涉法益的規(guī)范保護(hù)目的（法益等同說）。然而，三重意蘊(yùn)實(shí)乃規(guī)范保護(hù)目的之虛像，其實(shí)像需要進(jìn)一步探尋。 

（一）虛像：規(guī)范保護(hù)目的理論的認(rèn)識誤區(qū)

1.過失犯歸責(zé)原理說 

規(guī)范保護(hù)目的理論由德國學(xué)者Rabel提出，最早用于解決民事?lián)p害賠償問題。德國民事立法采取了完全賠償主義原則，相當(dāng)因果關(guān)系是實(shí)踐該原則的理論工具。然而，由于完全賠償主義難以滿足合理分配風(fēng)險并有效配合社會發(fā)展的需要，規(guī)范保護(hù)目的理論應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)該理論，由于立法者創(chuàng)制某個規(guī)范的目的在于防止特定損害，因此，并非任何法益損害都應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人，僅受法規(guī)范保護(hù)的利益遭受到的損害才應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人。換言之，損害必須存在于所違反義務(wù)的保護(hù)范圍內(nèi)，是行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。此即規(guī)范保護(hù)目的理論的基本思想。

然而，隨著新過失論在20世紀(jì)初的登場，結(jié)果避免義務(wù)逐漸成為過失犯中注意義務(wù)的核心。為了合理限定過失犯的歸責(zé)范圍，肇端于民事?lián)p害賠償領(lǐng)域的規(guī)范保護(hù)目的理論被引入刑法，成為客觀歸責(zé)理論的一個下位概念。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，要使刑法規(guī)范發(fā)揮行為規(guī)范的機(jī)能，就必須對行為、結(jié)果及其因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范評價。換言之，在與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為制造了不被允許的危險，并且該危險是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)（或在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)）時，才能將該結(jié)果歸屬于行為人。因此，客觀歸責(zé)必須具備三個條件：制造法律所不允許的危險、實(shí)現(xiàn)法律所不允許的危險以及結(jié)果在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。在這三個條件中，規(guī)范保護(hù)目的在“實(shí)現(xiàn)法所不允許的危險”這一環(huán)節(jié)即被作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即如果結(jié)果不在規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)，就等于沒有實(shí)現(xiàn)法律所不允許的危險，不具有刑法意義上的可歸責(zé)性。例如，在交通肇事領(lǐng)域，作為注意義務(wù)規(guī)范的交通法規(guī)的目的在于通過特定措施來防止結(jié)果的發(fā)生，這種歸責(zé)的目的就是所謂的注意規(guī)范的保護(hù)目的。據(jù)此，行為人即使違反交通法規(guī)并造成法益損害結(jié)果，但若該結(jié)果并不在注意義務(wù)規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)，就不應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為人的行為?？梢?，在客觀歸責(zé)理論中，規(guī)范保護(hù)目的僅僅是該理論限制刑法處罰范圍的一個工具。

將規(guī)范保護(hù)目的作為過失犯的歸責(zé)原理，重視其對責(zé)任認(rèn)定的制約意義，無疑是一種重要的理論貢獻(xiàn)，但如果以此為由將其局限在過失犯領(lǐng)域，則不免大大限縮了該概念的理論功能，有以偏概全之嫌。

第一，規(guī)范保護(hù)目的是立法者對利益或不利益進(jìn)行分配的基準(zhǔn)或者評價立場?！懊恳粭l法律規(guī)則都是以特定利益為基礎(chǔ)的，立法者或者是要促進(jìn)，或者是想?yún)f(xié)調(diào)這些利益。”借助權(quán)利、義務(wù)或者責(zé)任等不同的法學(xué)范疇，立法者將各種具有沖突性的利益整合成法規(guī)范。然而，立法者并非隨意協(xié)調(diào)相關(guān)利益沖突，正如德國學(xué)者魏德士指出的那樣：“立法者希望怎樣調(diào)整他們認(rèn)為需要調(diào)整的具體情況。能夠解釋的只不過是，什么內(nèi)容作為立法者的價值判斷進(jìn)入了規(guī)范文本。因此，其中必定體現(xiàn)了評價意志行為、立法機(jī)構(gòu)的調(diào)整意志?！睋Q言之，立法者正是基于這些評價立場或價值標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)這些不同的利益沖突。而刑法中的法益、實(shí)行行為、身份、行為對象等概念，均是表征規(guī)范保護(hù)目的以及能夠影響規(guī)范保護(hù)目的實(shí)現(xiàn)程度的法概念，而非規(guī)范保護(hù)目的本身。

第二，承載規(guī)范保護(hù)目的之“規(guī)范”并不局限于注意義務(wù)規(guī)范，原則上所有的法規(guī)范都具有相應(yīng)的規(guī)范保護(hù)目的。（1）注意義務(wù)規(guī)范僅是行為規(guī)范的一種表現(xiàn)形式，但法規(guī)范并不局限于行為規(guī)范，還包括裁判規(guī)范等其他不同性質(zhì)的規(guī)范。因此，不應(yīng)將規(guī)范保護(hù)目的之“規(guī)范”局限于注意義務(wù)規(guī)范。（2）即使在民法學(xué)界，規(guī)范保護(hù)目的之“規(guī)范”的范圍，除狹義的法律以外，尚包括習(xí)慣法、命令、規(guī)章等，甚至包括與當(dāng)事人的約定，并未被限制為行政法律法規(guī)所確定的注意義務(wù)規(guī)范。（3）規(guī)范保護(hù)目的與法規(guī)范目的本身系一物二名，將規(guī)范保護(hù)目的限定為注意規(guī)范的保護(hù)目的并不妥當(dāng)。在刑法學(xué)界，多數(shù)學(xué)者亦未將規(guī)范保護(hù)目的等同于行政法律法規(guī)所確定的注意規(guī)范目的，有時甚至直接將之等同于法規(guī)范的目的；而在民法學(xué)界，則往往將規(guī)范保護(hù)目的稱為法規(guī)目的。

第三，規(guī)范保護(hù)目的的適用場域也不應(yīng)局限于民事或刑事歸責(zé)問題，構(gòu)成要件的解釋、違法性的判斷以及法域關(guān)系的協(xié)調(diào)等也應(yīng)是規(guī)范保護(hù)目的的適用場域。目的是一切法律的創(chuàng)造者，任何法律規(guī)范都有其規(guī)范保護(hù)目的。傳統(tǒng)意義上的規(guī)范保護(hù)目的，只是目的論解釋這一法律解釋一般性原則的一種具體體現(xiàn)，其在運(yùn)用方法上并無特殊之處。事實(shí)上，作為“是否實(shí)現(xiàn)了法律所不允許的危險”之判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范保護(hù)目的一詞的指涉也并非局限于刑法領(lǐng)域，而是涵蓋刑法以外的其他法律所設(shè)定的規(guī)范保護(hù)目的。正如葉金強(qiáng)教授指出的那樣，需要通過規(guī)范目的論解釋，就法規(guī)保護(hù)的法益范圍、所保護(hù)的人的范圍以及法規(guī)所阻止的致害方式，結(jié)合個案進(jìn)行具體化，然后再聯(lián)系個案來確定責(zé)任。

2.構(gòu)成要件的適用范圍說

構(gòu)成要件的適用范圍同樣是客觀歸責(zé)理論的下位判斷規(guī)則。根據(jù)德國刑法學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，在通常情況下，只要行為人制造并實(shí)現(xiàn)了法律所不允許的危險就具有可歸責(zé)性。但是，由于具體犯罪構(gòu)成要件有特定的適用范圍，如果所發(fā)生的結(jié)果不在構(gòu)成要件的適用范圍內(nèi)，則不能將結(jié)果歸屬于行為人。例如，參與他人故意的自危行為、同意他人造成危險以及第三人責(zé)任范圍的情形，對行為人均不能歸責(zé)。此處之“構(gòu)成要件的適用范圍”，實(shí)際上就是“構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的”，只是由于“構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的”經(jīng)常會與“注意義務(wù)規(guī)范的保護(hù)目的”一同被提及，造成了概念適用上的混亂。出于對術(shù)語明確性的考慮，羅克辛才主張以構(gòu)成要件的適用范圍（die Reichweite des Tatbestandes）一詞來替代構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的，以避免與注意義務(wù)規(guī)范的保護(hù)目的相混淆。可見，作為構(gòu)成要件適用范圍的規(guī)范保護(hù)目的，雖與作為過失犯歸責(zé)原理的規(guī)范保護(hù)目的的功能相同（均作為歸責(zé)判斷的基準(zhǔn)），但其適用場域已經(jīng)超越了過失犯的注意義務(wù)規(guī)范，成為犯罪構(gòu)成要件適用范圍的解釋原理。

將規(guī)范保護(hù)目的作為犯罪構(gòu)成要件的解釋原理，是體系性思考的具體體現(xiàn)，其理論貢獻(xiàn)并不亞于過失犯的歸責(zé)原理。然而，如果將其局限在構(gòu)成要件的適用范圍層面，則無疑人為地削減了該理論的功能。

第一，對規(guī)范保護(hù)目的的適用領(lǐng)域隨意限縮，排除該理論在故意犯領(lǐng)域的適用，不符合實(shí)定刑法的規(guī)定。由于“構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的”經(jīng)常在客觀歸責(zé)理論中出現(xiàn)，有不少刑法學(xué)者因此將其限定在過失犯領(lǐng)域，排除其在故意犯領(lǐng)域的適用，這不僅不符合刑法的規(guī)定，同時也不能從理論上加以妥當(dāng)說明。事實(shí)上，規(guī)范保護(hù)目的理論不僅適用于過失犯領(lǐng)域，同樣可以適用于故意犯領(lǐng)域，甚至整個刑法領(lǐng)域。刑法分則中所有規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都有其特定的規(guī)范保護(hù)目的，對任何一個條文的解釋和適用，均必須從該目的出發(fā)，才能達(dá)至圓滿的境地。例如，對刑法中有關(guān)兜底條款的解釋，司法者就必須立足于該罪的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行詮釋，充分重視合類型性、相當(dāng)性原則在兜底條款解釋中的運(yùn)用。再如，刑法總則中有關(guān)從犯、脅從犯、未遂犯、中止犯、自首、立功等的從輕、減輕或者免除處罰等與刑法分則中有關(guān)自訴犯罪的規(guī)定，都是基于規(guī)范保護(hù)目的之考量，進(jìn)而影響犯罪成立和處罰的條件。

第二，肇端于解決結(jié)果歸責(zé)問題的規(guī)范保護(hù)目的理論，本身即被適用于刑法、民法、行政法等不同法域。在刑法和民法歸責(zé)評價領(lǐng)域，規(guī)范保護(hù)目的理論涉及的問題是，能否將違反了其他相關(guān)法域法律規(guī)范造成的損害結(jié)果歸責(zé)于行為人的行為。例如，在民事?lián)p害賠償?shù)拇_定上，“之所以認(rèn)為合同中不保護(hù)精神損害，主要理由即在于合同作為經(jīng)濟(jì)交往的典型方式，其所保護(hù)的主要是經(jīng)濟(jì)利益，精神利益并不屬于合同保護(hù)范圍之內(nèi)”。而在刑法歸責(zé)評價領(lǐng)域，“刑法上的規(guī)范保護(hù)目的不同于行政法上的保護(hù)目的，后者雖然有時也具有保護(hù)法益的目的，但是大部分法條以行政管理為主要目標(biāo)，因此對于違反行政法的行為是否成立犯罪需要根據(jù)刑法上的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行再評價”?？梢姡词乖跉w責(zé)評價領(lǐng)域，規(guī)范保護(hù)目的也涉及其他法域與刑法之規(guī)范保護(hù)目的的協(xié)調(diào)問題。

第三，規(guī)范保護(hù)目的理論可以超越部門法的界限，作為解釋各部門法律以及協(xié)調(diào)法域關(guān)系的理論模型。法規(guī)范具有層級性，不同法域的法規(guī)范都是整體法秩序的一部分，在適用法律時，應(yīng)“使法律解釋的結(jié)果在邏輯上和目的上與法的整個體系，至少是與其同位階和更高位階的規(guī)范不相矛盾”。亦即法域關(guān)系的協(xié)調(diào)強(qiáng)調(diào)的是法律適用應(yīng)堅持體系性思考。規(guī)范保護(hù)目的理論是目的解釋的定型化，而目的解釋和體系解釋往往是同一硬幣的兩面。一方面，體系解釋很少可以與目的解釋分開，其在很大程度上同時又是目的解釋。究其原因，是因?yàn)轶w系解釋乃是通過對不同法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行統(tǒng)籌解釋的一種方法；而哪些規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于體系解釋需要考慮的規(guī)范，哪些不是，則必然需要考慮其相應(yīng)的規(guī)整目的。另一方面，對于目的解釋而言，“應(yīng)當(dāng)注意規(guī)范的語境：不能孤立地探究法律目的，即應(yīng)當(dāng)在法律的整體關(guān)系和整個法秩序中，查明單個規(guī)定的目的”。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在自殺參與行為的刑法評價上，如果脫離對刑法總則的共犯規(guī)定以及刑法分則中的共犯正犯化立法，將很難確定故意殺人罪的規(guī)范保護(hù)目的，并在此基礎(chǔ)上對自殺參與的可罰性作出妥當(dāng)解釋。

總之，構(gòu)成要件的適用范圍理論同作為過失犯歸責(zé)原理的規(guī)范保護(hù)目的理論一樣，都是規(guī)范保護(hù)目的這一一般性范疇在刑法中的具體適用，而非規(guī)范保護(hù)目的理論自身。規(guī)范保護(hù)目的理論既可以作為構(gòu)成要件的解釋原理，也可以作為法律解釋以及法域協(xié)調(diào)的理論模型。

3.法益等同說

“過失犯歸責(zé)原理說”和“構(gòu)成要件的適用范圍說”主要涉及規(guī)范保護(hù)目的的適用場域，而“法益等同說”則涉及規(guī)范保護(hù)目的意涵的理解。對此，有不少學(xué)者將法益等同于刑法的規(guī)范保護(hù)目的，認(rèn)為二者之間系一物二名。但是，實(shí)質(zhì)上兩者并非同一概念。同實(shí)行行為、身份等概念一樣，法益是立法者基于一定的規(guī)范保護(hù)目的對各種利益進(jìn)行評價后形成的評價對象，是作為立法者作品的制定法的目的展現(xiàn)，是規(guī)范保護(hù)目的的對象，而非規(guī)范保護(hù)目的本身。

第一，“刑法的目的是保護(hù)法益”這一觀點(diǎn)所側(cè)重闡釋的是刑法作為一個獨(dú)立法律部門的任務(wù)和功能，并非具體刑法規(guī)范的保護(hù)目的就是法益。例如，財產(chǎn)犯罪雖然均侵害了財產(chǎn)法益，但刑法并沒有直接規(guī)定一個關(guān)于財產(chǎn)犯罪的超級構(gòu)成要件，而是針對不同的財產(chǎn)犯罪類型規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成和相應(yīng)的法定刑。究其原因，立法者乃主要基于以下規(guī)范保護(hù)目的保護(hù)財產(chǎn)法益：一方面，設(shè)定不同的財產(chǎn)犯罪類型可以保障刑法禁止范圍的明確性，從而保障國民行動自由；另一方面，不同行為類型往往對應(yīng)不同的社會危害性程度，針對不同的行為類型設(shè)定不同的法定刑又可以兼顧處罰上的均衡性。再如，作為貪腐類犯罪的巨額財產(chǎn)來源不明罪，其保護(hù)法益雖然是“職務(wù)行為的廉潔性”和“不可收買性”，但立法者設(shè)定該款規(guī)定的目的是通過刑事推定的方式降低證明負(fù)擔(dān)，從而嚴(yán)密貪污賄賂犯罪的法網(wǎng)。可見，保護(hù)法益雖然可以說明刑法保護(hù)的對象，但并不能說明立法者設(shè)定具體刑法條文以及該條文的適用范圍，即規(guī)范保護(hù)目的。

第二，法益和規(guī)范保護(hù)目的具有不同的理論功能。法益的實(shí)體是生活利益，但由利益上升為法益，需要立法者基于一定的價值予以選擇、評價。因此，規(guī)范保護(hù)目的理論和法益保護(hù)理論，分屬于評價構(gòu)造中的評價基準(zhǔn)和評價對象。一方面，“什么是法益、什么不是法益，必須承認(rèn)該社會中支配性的規(guī)范意識還是發(fā)揮了重要作用”。對此，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為刑法評價的變遷就是一個最好的注腳。傳統(tǒng)倫理觀念認(rèn)為，由于夫妻之間同居義務(wù)優(yōu)先于婦女的性自主決定權(quán)，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是“婦女合法婚姻行為不可侵犯的權(quán)利”，因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，隨著國民價值觀念的改變，“婦女性的自主決定權(quán)才是強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益”的觀點(diǎn)逐漸為學(xué)界所支持，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為主要侵害了妻子的性自主決定權(quán)，因而一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。另一方面，法益在何種程度上獲得保護(hù)同樣取決于規(guī)范保護(hù)目的。例如，《刑法》第238條第3款規(guī)定，“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人”僅構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成搶劫罪等財產(chǎn)犯罪。如果認(rèn)為區(qū)分索債“是否'事出有因’以正確定性”是該款的規(guī)范保護(hù)目的，那么，只要在合理范圍內(nèi)，任何自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為均不能被評價為財產(chǎn)犯罪；而如果認(rèn)為立法者設(shè)定該款的規(guī)范保護(hù)目的是“考慮到這些犯罪情況比較復(fù)雜……主觀惡性與以勒索財物等為目的的綁架他人有所不同，對被非法扣押、拘禁的人的人身危險性也要小一些，但也不能放任這種非法行為”，那么，該款規(guī)定就只能是法律擬制條款，通過扣押、非法拘禁以外的方式索債的行為，將被評價為相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。可見，即使認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是本權(quán)，但因?qū)Α缎谭ā返?38條第3款規(guī)范保護(hù)目的的解讀不同，也會導(dǎo)致法益受保護(hù)程度的不同。

第三，法益理論與規(guī)范保護(hù)目的理論屬于不同的法學(xué)思考范式。植根于因果行為論的法益侵害說是因果主義思考方式的集中體現(xiàn)，其僅關(guān)注特定利益損害客觀上是否被因果惹起，并對因果惹起的損害與因此獲得的利益進(jìn)行衡量。而作為目的論思考的規(guī)范保護(hù)目的理論，不僅考慮是否存在相應(yīng)的法益侵害，更關(guān)注的是該法益損害后果是否在法規(guī)范所欲防止或者禁止的范圍內(nèi)。例如，對于未成年人的不法侵害，刑法學(xué)界一般認(rèn)為原則上不應(yīng)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，即使進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)采取最小損害。結(jié)果無價值論顯然無法解釋該種優(yōu)先保護(hù)未成年人法益的緣由何在，只能將之歸結(jié)為基于道義上的考慮，而非法律上的要求。然而，從規(guī)范保護(hù)目的的角度卻可以妥適地對此予以解釋。詳言之，當(dāng)未成年人實(shí)施的不法侵害并未使法秩序的效力因侵害而受到影響，或只是受到不嚴(yán)重的影響時，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)制度的權(quán)利保護(hù)解釋原理，避免法益沖突才能實(shí)現(xiàn)利益的最大化；即使出現(xiàn)法益沖突，被害人的防衛(wèi)行為原則上也應(yīng)盡量采取最小的干預(yù)手段。

總之，過失犯歸責(zé)原理說、構(gòu)成要件的適用范圍說以及法益等同說，無疑具有重要的理論貢獻(xiàn)，但不可否認(rèn)也有其局限性。由于三者均圍繞著構(gòu)成要件的解釋問題而展開，是承載多重功能的規(guī)范保護(hù)目的理論在構(gòu)成要件層面的不同語言表達(dá)，因此，在功能論的意義上，規(guī)范保護(hù)目的理論實(shí)際上屬于一種對法律進(jìn)行妥當(dāng)解釋的方法論。

（二）實(shí)像：規(guī)范保護(hù)目的理論的真義

既然在功能論的意義上，規(guī)范保護(hù)目的理論可以成為法律解釋以及法域協(xié)調(diào)的理論模型，那么，規(guī)范保護(hù)目的的真義與特性究竟所指為何？ 

1.真義

所謂規(guī)范保護(hù)目的，是指立法者制定法規(guī)范時所欲實(shí)現(xiàn)的目的，是立法者協(xié)調(diào)不同利益沖突而形成的價值判斷或評價立場。據(jù)此，“規(guī)范”系指法規(guī)范，“目的”系指法的目的，包括法整體的目的、部門法的目的、法制度的目的以及法條文的目的。在此意義上，規(guī)范保護(hù)目的與法益、法秩序目的、規(guī)范維持說中的“規(guī)范維持”均非同義。由于前文已就規(guī)范保護(hù)目的與法益的區(qū)別進(jìn)行分析，此處不再贅述，以下僅就后者進(jìn)行探討。

第一，規(guī)范保護(hù)目的與法秩序目的不同。雖然兩者均與“法”的目的相關(guān)，但二者并非同義。一方面，兩者的性質(zhì)或功能不同。法秩序的目的——“將公平正義實(shí)現(xiàn)到人間”或“對共同生活的人的行為加以規(guī)整”是對法作為規(guī)范體系的終極價值或意義的探究，屬于法的本體論層面的思考。規(guī)范保護(hù)目的則屬于協(xié)調(diào)具體利益沖突以形成法規(guī)范的指導(dǎo)性基準(zhǔn)，屬于立法或司法方法論的問題。另一方面，規(guī)范保護(hù)目的與法秩序目的也對應(yīng)不同的對象和學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域。法秩序目的主要解決法秩序的功能定位，尤其涉及與道德秩序、倫理秩序以及其他類型的社會規(guī)范體系的關(guān)系，旨在回應(yīng)“一般之法律規(guī)范”的意義、本質(zhì)和含義這些法哲學(xué)問題，屬于法哲學(xué)的研究領(lǐng)域。規(guī)范保護(hù)目的并不涉及前述問題，因?yàn)椤霸谔角蠓傻木唧w規(guī)范目的時，首先需要發(fā)現(xiàn)某項法律所要調(diào)整的各種利益，然后再探求法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。換言之，規(guī)范保護(hù)目的屬于以實(shí)定法作為前提的法教義學(xué)的思考方式。此外，規(guī)范保護(hù)目的是法秩序目的的具體化。法的現(xiàn)實(shí)化過程包含法理念、法規(guī)范、法律判決三個不同階段，法秩序目的涉及法理念層面，然而，作為法理念的正義只是確定了正當(dāng)?shù)男问?，至于正義的具體實(shí)現(xiàn)方式和程度仍然要委諸具體情形。亦即規(guī)范保護(hù)目的涉及的是立法者結(jié)合具體的社會事實(shí)設(shè)定具體的法規(guī)范時所欲實(shí)現(xiàn)的具體目的，屬于對整體法秩序目的的具體化。

第二，規(guī)范保護(hù)目的也不同于規(guī)范維持說中的“規(guī)范維持”。規(guī)范保護(hù)目的與規(guī)范維持說雖均著眼于“規(guī)范”，但兩者對規(guī)范的內(nèi)涵和功能認(rèn)知存在明顯不同：（1）規(guī)范保護(hù)目的中的“規(guī)范”與規(guī)范維持說中“規(guī)范”的內(nèi)涵不同。傳統(tǒng)的規(guī)范維持說將規(guī)范的內(nèi)涵理解為“符合歷史形成的國民共同體的秩序”，強(qiáng)調(diào)“目的”與倫理道德密切相關(guān)；規(guī)范保護(hù)目的中的“規(guī)范”并非獨(dú)特的倫理道德秩序。（2）規(guī)范保護(hù)目的與規(guī)范維持說中的目的載體、性質(zhì)也不同。規(guī)范保護(hù)目的的載體是包括行為規(guī)范、制裁規(guī)范在內(nèi)的立法者創(chuàng)設(shè)的法規(guī)范；規(guī)范維持說中的目的之載體是社會生活中的倫理秩序，這種社會倫理規(guī)范是以歷史形成的社會一般觀念為基準(zhǔn)。規(guī)范維持說所強(qiáng)調(diào)的“國民生活中的道義文化秩序”屬于法秩序以外的價值，并不直接體現(xiàn)立法者的意志；規(guī)范保護(hù)目的中的“目的”，或者源于歷史上立法者的意志，或者源于今日有效的法秩序的意志，是立法者通過法律條文表達(dá)出來的內(nèi)在于具體條文或者整體法秩序的價值判斷。（3）如果將法規(guī)范理解為法益保護(hù)規(guī)范，規(guī)范維持說和法益侵害說并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但法益侵害說混淆刑法目的和規(guī)范保護(hù)目的的缺陷，同樣適用于這種最新立場。

總之，規(guī)范保護(hù)目的既不同于法益，也不同于法秩序、規(guī)范維持。法益、實(shí)行行為、身份、行為對象等概念，只是表征規(guī)范保護(hù)目的以及影響規(guī)范保護(hù)目的實(shí)現(xiàn)的法概念，而非規(guī)范保護(hù)目的本身。

2.特性

由于法規(guī)范的設(shè)定主體是立法者，現(xiàn)實(shí)的法秩序又是由憲法、民法、刑法以及其他法領(lǐng)域所組成的整體，因此，規(guī)范保護(hù)目的具有層級性特征，并進(jìn)而具有抽象性與具體性、主觀性與客觀性的不同面向。

第一，層級性。現(xiàn)實(shí)的法秩序是由憲法、民法、刑法以及其他法領(lǐng)域所組成的整體。但是，這些不同的法規(guī)范之間并非毫無關(guān)系的并列的連接，而是呈現(xiàn)出上位秩序與下位秩序的空間圖式（schema）。法秩序并非同位規(guī)范之體系，而系不同位階法律規(guī)范之等級秩序。相應(yīng)地，不同層級的規(guī)范保護(hù)目的之間，也存在著“目的—手段”層面的關(guān)聯(lián)性，低位階規(guī)范保護(hù)目的受高位階規(guī)范保護(hù)目的的制約，高位階目的依賴于低位階目的的體現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)。例如，法律行為制度被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，而民法上的私法自治制度被認(rèn)為是保障個體規(guī)劃自己生活的重要制度，而這種制度性保障，又被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)憲法上人格自由的重要工具。立足于規(guī)范本身的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，刑法的規(guī)范保護(hù)目的也可以區(qū)分為法規(guī)范的整體目的（刑法的整體目的）、法制度的規(guī)范保護(hù)目的（刑法制度的目的）以及法條文的規(guī)范保護(hù)目的（刑法具體法條的目的）。

第二，抽象性與具體性。從目的和手段關(guān)系的角度出發(fā)，規(guī)范保護(hù)目的之間存在層級性的關(guān)系。但是，如果從規(guī)范保護(hù)目的具體內(nèi)容的角度看，規(guī)范保護(hù)目的之間則存在抽象性和具體性的關(guān)系。這是因?yàn)?，雖然低位階的規(guī)范保護(hù)目的是實(shí)現(xiàn)高位階規(guī)范保護(hù)目的的手段，但每一個低位階的規(guī)范保護(hù)目的并不是對高位階規(guī)范保護(hù)目的的簡單重復(fù)，而是結(jié)合具體的法秩序的功能以及具體的社會事實(shí)形成的服務(wù)于更高位階規(guī)范保護(hù)目的的手段。就此而言，高、低位階的規(guī)范保護(hù)目的分別具有抽象性與具體性的特征。例如，刑法中的財產(chǎn)犯罪制度，被認(rèn)為是保護(hù)財產(chǎn)法益的重要手段；通過刑法保障私人的財產(chǎn)權(quán)益，最終的目的是為人格的全面發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)?？梢?，刑法上的財產(chǎn)犯罪制度以及民法中的法律行為制度，都是實(shí)現(xiàn)憲法上的人格自由發(fā)展目的的制度性手段。

第三，主觀性與客觀性。法規(guī)范是由立法者加以設(shè)定的，由司法者加以適用的。一方面，由于立法是立法者的意思行為，立法者通過立法表示他們的看法和企圖，借助法律實(shí)現(xiàn)所要追求的社會目的，因此，規(guī)范保護(hù)目的具有主觀性的一面。另一方面，由于法律一經(jīng)制定即與立法者分離而成為一種客觀存在，法規(guī)范的目的也體現(xiàn)出一定的客觀性。對此主觀性與客觀性，司法者面臨的是遵從立法者原意還是根據(jù)社會客觀情勢進(jìn)行解釋的問題。前者即主觀解釋，后者即客觀解釋。主觀目的論解釋認(rèn)為，法律解釋的目標(biāo)是探求立法者在制定法律之際的真實(shí)意圖，適用法律時，“如果能識別具體法律規(guī)定的相關(guān)立法意圖，那么，就應(yīng)該按照對立法意圖的某種適當(dāng)理解，或者著眼于作為立法意圖的對象要素，以保持與立法意圖一致的方式解釋該法律規(guī)定?！笨陀^目的論解釋認(rèn)為，法律的意義并非固定不變，法律解釋的目標(biāo)在于探求法律內(nèi)部合理性所要求的諸目的，即探求法規(guī)的客觀意義，而非探求立法者的主觀觀念。在各種可能的法律解釋中，我們要擇取那種最合理、最有利并且將產(chǎn)生最有效的社會后果的解釋。毫無疑問，對規(guī)范保護(hù)目的的解釋，也會存在上述兩種立場。

三、解構(gòu)與建構(gòu)：規(guī)范保護(hù)目的之確定

雖然規(guī)范保護(hù)目的可以超越單一法律部門而作為解釋法律與協(xié)調(diào)法域關(guān)系的理論工具，但是，還必須解決以下具有密切關(guān)聯(lián)的問題：在復(fù)數(shù)的規(guī)范保護(hù)目的中，哪些規(guī)范保護(hù)目的需要被考慮？下文將對此進(jìn)行檢討，并嘗試建構(gòu)確定規(guī)范保護(hù)目的的教義學(xué)規(guī)則。

（一）解構(gòu)：規(guī)范保護(hù)目的確定的前提

由于法秩序統(tǒng)一性原理是不同規(guī)范保護(hù)目的之間的協(xié)調(diào)器，法秩序的矛盾意味著不同規(guī)范保護(hù)目的之間的不協(xié)調(diào)，因此，如將規(guī)范保護(hù)目的作為協(xié)調(diào)法域關(guān)系的理論工具，必須先確定哪些目的可以作為具體法規(guī)范之規(guī)范保護(hù)目的的內(nèi)容，否則就無法判斷法域關(guān)系協(xié)調(diào)與否。

第一，需要明確規(guī)范保護(hù)目的的類型。如前所論，規(guī)范保護(hù)目的具有具體性和抽象性以及主觀性與客觀性等不同特性。規(guī)范保護(hù)目的的特性決定了規(guī)范保護(hù)目的可以被劃分為兩種不同的類型——主觀目的和客觀目的以及具體目的和抽象目的。主觀目的和客觀目的是根據(jù)規(guī)范目的的來源所作的劃分。主觀目的又被稱為立法者意圖，或者說歷史上立法者在制定法律之際的真實(shí)意圖?？陀^目的強(qiáng)調(diào)的不是歷史上的立法者的意圖，而是在今日的社會情況下“法律內(nèi)部合理性所要求的諸目的”。抽象目的和具體目的是根據(jù)法規(guī)范的位階關(guān)系所作的劃分。一般而言，具體目的指的是具體的法規(guī)范所承載的目的，而抽象目的指的是由具體法規(guī)范所構(gòu)成的法制度、部門法秩序以及整體法秩序所承載的目的。

第二，需要明確確定規(guī)范保護(hù)目的基本方法。傳統(tǒng)的法律解釋理論將法律解釋的方法區(qū)分為文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及社會學(xué)解釋方法。其中，主觀目的解釋并不是去探求隱藏在立法者內(nèi)心的主觀心理意圖，而是通過分析立法記錄、參與立法的人員的相關(guān)著述以及立法時的社會背景等方式，探求立法者通過制定相關(guān)法律條文所擬實(shí)現(xiàn)的法律或者社會效果，以及為實(shí)現(xiàn)該法律或者社會效果所采取的評價立場或者基準(zhǔn)。就客觀解釋論而言，由于文義劃定了可以自由發(fā)揮的最大空間，通過體系解釋可以發(fā)現(xiàn)客觀解釋論所訴求的整體法秩序的內(nèi)在制度目的和所追求的價值，故客觀解釋論特別重視文法解釋和體系解釋，對于歷史解釋則往往采取排斥的態(tài)度。必須注意的是，通過客觀目的解釋，解釋者實(shí)際上賦予了既有法規(guī)范以新的規(guī)范對象或者新的評價立場。然而，既然目的是一切法律的創(chuàng)造者，在目的和手段關(guān)系協(xié)調(diào)的考量下，既有的法規(guī)范本身是契合歷史上立法者規(guī)范意圖的有效手段。在賦予舊規(guī)范以新目的的同時，必然面臨著舊規(guī)范能否有效配合新目的之“目的—手段”之間的緊張關(guān)系。因此，基于目的—手段關(guān)系的考量，只有在既有條文的法律效果能夠配合新的評價對象或者評價立場時，客觀目的論解釋才能充分被正當(dāng)化。例如，我國刑法中規(guī)定了很多轉(zhuǎn)化犯。對于轉(zhuǎn)化犯，立足于主客觀相統(tǒng)一原則，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為轉(zhuǎn)化后的犯罪必然要求行為主體對于轉(zhuǎn)化后的結(jié)果具有故意。但是，最近一些學(xué)者基于客觀解釋的立場，認(rèn)為行為主體只要對轉(zhuǎn)化后的結(jié)果具有過失就可以成立相應(yīng)的故意形態(tài)的犯罪。這種客觀目的論解釋必然導(dǎo)致罪刑不均衡，在法律效果層面，不能消弭舊規(guī)范和新目的之間的緊張關(guān)系。

第三，需要明確規(guī)范保護(hù)目的之間的優(yōu)先關(guān)系。即使確定了某一法規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的的可能范圍，又面臨著應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種規(guī)則確定可以適用的規(guī)范保護(hù)目的問題。多元目的對立情形下，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律一經(jīng)制定，即與立法者分離，成為一種客觀存在”，因此，客觀目的論解釋優(yōu)先于主觀目的論解釋。然而，這存在三個問題：（1）客觀目的論解釋優(yōu)先于主觀目的論解釋的適用規(guī)則，忽視了具體目的和抽象目的之間的優(yōu)先適用關(guān)系。因?yàn)?，目的不但包括主觀目的和客觀目的，就其內(nèi)涵而言，“目的的概念是靈活和多義的。它的范圍植根于內(nèi)容，包括從具體現(xiàn)實(shí)的效率……到抽象和理想的目標(biāo)”。而該規(guī)則卻僅僅考慮了客觀目的與主觀目的之間的有優(yōu)先性，而無視了具體目的與抽象目的之間何者優(yōu)先適用的問題。（2）即使客觀目的論解釋優(yōu)先于主觀目的論解釋的主張具有妥當(dāng)性，但其仍然忽視了在多數(shù)情況下，客觀目的也具有多元性。在存在數(shù)個客觀目的的情形下，客觀目的論解釋優(yōu)先于主觀目的論解釋的適用規(guī)則，無法說明復(fù)數(shù)客觀目的中哪一客觀目的應(yīng)居于優(yōu)先地位。（3）強(qiáng)調(diào)客觀目的論解釋能夠配合社會變遷的說法，屬于結(jié)果導(dǎo)向的思考方式，很容易將法內(nèi)的價值判斷置換為法外的價值判斷，從而違背法官應(yīng)受法律拘束的憲法性原理。

（二）建構(gòu)：規(guī)范保護(hù)目的的確定規(guī)則

立法論辯、司法論辯和法律推理活動是“說服性的而非證明性的”，說服性“意味著可檢驗(yàn)性，即基于每一個參與者都必然以理性的方式贊同之標(biāo)準(zhǔn)的可檢驗(yàn)性”。然而，與一般的說服性論證不同，法律論證是以實(shí)定法為基礎(chǔ)的論證，確定規(guī)范保護(hù)目的的法律論證也應(yīng)當(dāng)遵循一些基本的論證規(guī)則。這些基本規(guī)則具體如下：

1.具體規(guī)范保護(hù)目的優(yōu)先于抽象規(guī)范保護(hù)目的

第一，具體的規(guī)范保護(hù)目的優(yōu)先于抽象的規(guī)范保護(hù)目的，符合二者應(yīng)然的功能定位。規(guī)范保護(hù)目的具有層級性，低位階的具體規(guī)范保護(hù)目的是實(shí)現(xiàn)高位階等更為抽象規(guī)范保護(hù)目的的手段。抽象規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)有賴于具體規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)，如果具體規(guī)范保護(hù)目的不能獲得實(shí)現(xiàn)，抽象規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)程度也會受到影響。

第二，具體規(guī)范保護(hù)目的優(yōu)先于抽象規(guī)范保護(hù)目的，是實(shí)現(xiàn)多元利益均衡的必然要求。法規(guī)范實(shí)際上是利益協(xié)調(diào)規(guī)范。抽象層面的規(guī)范保護(hù)目的類似于法律原則，而“原則是目標(biāo)規(guī)范，而不是行為規(guī)范。目標(biāo)規(guī)范要想轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨橐?guī)范，既要考慮到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)之經(jīng)驗(yàn)手段的問題，也要考慮到與之可能沖突的其他目標(biāo)的問題”。以盜竊罪的構(gòu)造為例，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊罪是移轉(zhuǎn)占有型的犯罪，但最近有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以取得概念為中心建構(gòu)我國的盜竊罪。由于財產(chǎn)犯罪必然以存在相應(yīng)的財產(chǎn)損失為前提，加害人取得財產(chǎn)原則上就意味著被害人有了財產(chǎn)損失，因此，以取得概念為中心建構(gòu)我國盜竊罪的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上改變了盜竊罪以“移轉(zhuǎn)占有”為要件的規(guī)范保護(hù)目的，將盜竊罪之規(guī)范保護(hù)目的定位為保護(hù)財產(chǎn)秩序這一抽象目的，從而賦予了盜竊罪以財產(chǎn)犯罪之兜底條款的地位。然而，這種做法顯然忽視了“移轉(zhuǎn)占有要件”保障行為人行動自由以及表征實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損失的規(guī)范目的。可見，具體目的具有優(yōu)先性，實(shí)際上意味著立法者在具體法規(guī)范體現(xiàn)出的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)以及利益權(quán)衡立場具有優(yōu)先性。

第三，具體規(guī)范保護(hù)目的優(yōu)先于抽象規(guī)范保護(hù)目的，有助于維護(hù)法的安定性，避免法官的恣意裁判。規(guī)范保護(hù)目的本身具有階層性構(gòu)造，在階層頂端的規(guī)范保護(hù)目的最抽象，在階層底端的規(guī)范保護(hù)目的越來越具體。一方面，相較于具體規(guī)范保護(hù)目的的確定性，抽象規(guī)范保護(hù)目的不具有確定性；另一方面，具體規(guī)范保護(hù)目的在很大程度上已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)多元利益的均衡。因此，如果貿(mào)然認(rèn)可抽象規(guī)范保護(hù)目的優(yōu)先于具體規(guī)范保護(hù)目的，就不能保障司法裁判的可控性，從而必然導(dǎo)致法的安定性受到破壞。

但是，具體規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抽象規(guī)范保護(hù)目的只是一般性規(guī)則，而非不可變更的絕對性規(guī)則。特殊情形下有其例外。具體而言：（1）具體規(guī)范保護(hù)目的不清楚的事例。在無論是借助于立法資料，或者客觀的文義，或者體系解釋等方式都不能明確具體法規(guī)范目的的情況下，應(yīng)當(dāng)“依據(jù)有利于本條的'一般目的’的方向來解釋，才能合理確定法條的保護(hù)范圍”。在低位階的具體規(guī)范保護(hù)目的不清時，可以從有利于實(shí)現(xiàn)高位階的更為抽象的一般目的的方向來確定低位階的具體規(guī)范保護(hù)目的的內(nèi)容。例如，“受賄罪的保護(hù)法益存在信賴說、公正性說、不可收買性說與廉潔說等觀點(diǎn)之爭，僅從教義學(xué)內(nèi)部的邏輯分析入手，很難說哪種觀點(diǎn)更具合理性。如果著眼于懲治腐敗的刑事政策，則不可收買性說明顯更有利于起到預(yù)防效果，實(shí)現(xiàn)從嚴(yán)治吏的政策目標(biāo)”。（2）具體規(guī)范保護(hù)目的之間存在沖突的事例。該情形通常見于不同法域之間存在沖突的情形。例如，對于侵奪違禁品的行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，刑法上的占有說認(rèn)為，由于財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是他人對財物的占有，因此，侵奪違禁品的行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。然而，民法上一般認(rèn)為違禁品并非私權(quán)的客體，由此導(dǎo)致刑民兩大法域之間的沖突。對此，須借助于憲法上相關(guān)的抽象規(guī)范保護(hù)目的予以澄清。因?yàn)?，“?dāng)在一個法律關(guān)系中牽涉到法律應(yīng)予適當(dāng)保護(hù)之兩個沖突利益時，該法律之目的必須'升級’，從更為宏觀的視野合理兼顧它們”。憲法是指導(dǎo)民法和刑法解釋的基本法?！皯椃ㄘ敭a(chǎn)權(quán)的目的，是保護(hù)個人生存與自由所依賴的物質(zhì)條件?！弊鳛檫`禁品的毒品，由于并非實(shí)現(xiàn)憲法上私人自由發(fā)展等規(guī)整目的的手段，因此，不應(yīng)被作為憲法意義上的財產(chǎn)權(quán)客體。刑法將之作為財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，不能實(shí)現(xiàn)憲法上相關(guān)的規(guī)范目的。（3）主觀或客觀的具體規(guī)范保護(hù)目的不再具有適用可行性的事例。該情形主要涉及，因社會變遷導(dǎo)致具體法律條文擬實(shí)現(xiàn)的規(guī)范目的不再具有現(xiàn)實(shí)性，此種情形很多時候同時屬于下文中立法者主觀目的優(yōu)先于客觀目的的例外情形，此處不再贅述。

2.主觀目的論解釋優(yōu)先于客觀目的論解釋

第一，凝練于具體法條中的立法者的目的和衡量結(jié)論具有優(yōu)先性，是法官應(yīng)受法律拘束原理的內(nèi)在要求。一方面，根據(jù)人民主權(quán)原則，法律乃是公意的行為，國民之所以服從法律，在于法律只不過是我們自己意志的記錄。因此，法官適用的應(yīng)是體現(xiàn)公意的法律，而不是法官自己的意志所創(chuàng)設(shè)的法律。另一方面，法律是實(shí)踐權(quán)威的一種，法律理由也是一種權(quán)威性理由或權(quán)威性命令，因此，只有當(dāng)相關(guān)的個體服從權(quán)威的判斷，且基于權(quán)威的指示而非基于自身對行動理由的權(quán)衡而行動時，權(quán)威才能保證行動的協(xié)調(diào)一致。

第二，我國《立法法》第104條第1款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！币嘌灾w現(xiàn)于具體刑法規(guī)范中的立法者的規(guī)范保護(hù)目的具有優(yōu)先性，是我國《立法法》明文確定的規(guī)則。

第三，雖然“訴諸于權(quán)威的材料就可以實(shí)現(xiàn)法律實(shí)踐乃至法本身的正確性內(nèi)涵；但也不排除在有的情形中，權(quán)威資料本身無法實(shí)現(xiàn)正確性，例如對法律文本進(jìn)行主觀解釋導(dǎo)致了在今天看來極端不公正的結(jié)果。”因此，立法者確定的權(quán)衡結(jié)論具有優(yōu)先性，并不等于立法者確定的主觀目的具有絕對性。這類例外事例主要包括以下情形：（1）立法者制定了體現(xiàn)新的價值訴求的法律或者法律規(guī)范，繼續(xù)維持既有規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的會導(dǎo)致法秩序的沖突，或者下位法規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的抵觸了上位法規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的，為了維持法秩序的統(tǒng)一性，需要賦予既有的法規(guī)范以新的規(guī)范保護(hù)目的。對此規(guī)范保護(hù)目的變更的情形，學(xué)說上主要涉及“運(yùn)用憲法中有關(guān)基本權(quán)利的條款，詮釋刑法中有關(guān)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、處罰標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任主體認(rèn)定等”的合憲性解釋問題。具體有兩種表現(xiàn)：一是憲法修改對部門法規(guī)范解釋的輻射效應(yīng)。例如，在民法領(lǐng)域，對于公序良俗的解釋傳統(tǒng)上偏向于道德主義或者國家主義的立場，但是，德國和日本戰(zhàn)后通過的新憲法則立足于個人主義立場，轉(zhuǎn)而從基本權(quán)的第三人效力的角度來詮釋民法中的公序良俗條款。二是下位規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的可能不當(dāng)?shù)钟|憲法精神。例如，《刑法》第 263條將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)。相關(guān)司法解釋將“戶”限制為“供他人家庭生活和與外界相對隔離的”物理空間，但此種解釋將導(dǎo)致合租戶以及單身住戶等非基于家庭生活的住宅自由得不到保障。換言之，“'入戶搶劫’條款本是國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)，縮小'戶’的范圍，即意味著部分地放棄對住宅自由的保護(hù)義務(wù)，因此不符合憲法保護(hù)住宅自由的宗旨”。此時，應(yīng)當(dāng)考慮基于整體法秩序的精神，對“戶”的概念作出新的詮釋。（2）基于目的手段關(guān)系協(xié)調(diào)考慮，應(yīng)賦予刑法規(guī)范以新的規(guī)范保護(hù)目的。在立法者所擬規(guī)定的利益狀態(tài)發(fā)生變化，繼續(xù)維持既有規(guī)范保護(hù)目的將導(dǎo)致違背比例原則的訴求，此時，可以考慮對某一法規(guī)范賦予新的規(guī)范目的。法規(guī)范總是對特定的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，如果相應(yīng)的社會事實(shí)發(fā)生了變化，該社會事實(shí)體現(xiàn)的利益狀態(tài)也將發(fā)生變化，而立法者基于特定利益狀態(tài)設(shè)定的規(guī)范保護(hù)目的的權(quán)衡將無適用余地?！霸S霆案”就是事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了變化的典型案例。在1997年《刑法》中, 考慮到金融機(jī)構(gòu)的特殊性，立法機(jī)關(guān)將盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的法定刑設(shè)置為無期徒刑, 但是,由于ATM機(jī)、網(wǎng)絡(luò)銀行的普及，盜竊金融機(jī)構(gòu)達(dá)到數(shù)額巨大的情形日趨常見, 如果此時仍使用傳統(tǒng)刑法規(guī)范對此進(jìn)行評價，則明顯有違罪刑相適應(yīng)原則。正是由于考慮到社會變遷導(dǎo)致的量刑失衡，二審裁判對“盜竊金融機(jī)構(gòu)”賦予新的規(guī)范保護(hù)目的，對該案在法定刑以下裁量。（3）基于社會政策考慮，賦予法規(guī)范以新的規(guī)范保護(hù)目的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月4日起施行的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬”。此種“親屬相盜一般不入刑”的規(guī)定，就是考慮到法律不入家庭的法政策需要，從而對盜竊罪的規(guī)范保護(hù)目的作出修正。再如，將財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益限定為本權(quán)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，其背后隱含的規(guī)范目的是近代以來的所有權(quán)絕對思想的延續(xù)。認(rèn)為占有狀態(tài)同樣屬于財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益的學(xué)說，立足于其后的規(guī)范保護(hù)目的，則是因?yàn)椤耙灰徊槊髡加腥耸欠裣碛兴袡?quán)或者物權(quán)，不僅難以辦到，即便辦到也會造成社會資源的重大浪費(fèi)不符合效率原則”。

3.賦予法規(guī)范以新的規(guī)范目的、抽象目的，必須重視體系的關(guān)聯(lián)性，避免體系沖突

重視體系關(guān)聯(lián)性的主要原因是：一是法秩序具有統(tǒng)一性，法條之間的邏輯結(jié)構(gòu)決定了“個別的意義表達(dá)和該意義表達(dá)所處的更大的意義關(guān)聯(lián)之間，普遍存在一種影響意義的相互關(guān)系”。二是法律評價的關(guān)鍵是“平等的平等對待，不平等的不平等對待”。由于平等或不平等是經(jīng)過比較后得出的結(jié)論，而比較并非以“自身”而是以“他者”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，因此，基于平等原則為參照進(jìn)行的比較必然導(dǎo)向體系思考，從而避免體系沖突就成為必須。詳言之，在判斷賦予法規(guī)范以新的目的或者抽象目的是否導(dǎo)致體系沖突時，應(yīng)著重從以下幾個方面進(jìn)行：

第一，避免直接將法外目的等同于法內(nèi)目的。司法裁判應(yīng)以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)進(jìn)行法律判斷，而不能以倫理或道德進(jìn)行判斷。我國《憲法》明文規(guī)定，人民法院和人民檢察院應(yīng)“依照法律規(guī)定”獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，民事訴訟法、刑事訴訟法以及行政訴訟法也明確規(guī)定，法院的審判活動應(yīng)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。然而，在我國司法實(shí)踐中，對于一些疑難案件，常?；趥惱淼赖禄蛘呱鐣Ч目剂慷且罁?jù)法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。例如，對參與他人自殺的行為是否成立故意殺人罪的案件，有些判決就認(rèn)為，由于實(shí)施幫助自殺的行為與社會倫理嚴(yán)重相悖，故該行為構(gòu)成故意殺人罪。 這種直接將法外目的等同于法內(nèi)目的的做法，無疑違反了法律原則與實(shí)定法的規(guī)定。

第二，賦予法規(guī)范以新的規(guī)范目的，必須獲得法秩序的體系支持。法律適用是以價值體系為背景的，判斷的妥當(dāng)性也需要從相應(yīng)的原理處獲得支持。通過體系思考可以確定在規(guī)范保護(hù)目的的權(quán)衡過程中，哪些規(guī)范保護(hù)目的是不能忽略的對象。例如，根據(jù)《刑法》第247條的規(guī)定，刑訊逼供或者使用暴力取證“致人傷殘、死亡的”，按照故意傷害罪和故意殺人罪從重處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為該規(guī)定屬于法律擬制，即只要刑訊逼供致人傷殘或者死亡，不管行為人對傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪和故意殺人罪，從重處罰。此種解釋雖然注意到了《刑法》第16條所要求的“犯罪人必須對結(jié)果具有主觀過錯”的責(zé)任主義原則，卻忽視了《刑法》第5條規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的罪刑相適應(yīng)原則，有違體系性思考之嫌。再如，關(guān)于“扒竊”的規(guī)范保護(hù)目的，有學(xué)者從貼身禁忌的角度進(jìn)行探討，認(rèn)為“扒竊”入刑的法理構(gòu)建，是被害人教義學(xué)與行為人刑法分工合作的結(jié)果。一方面，應(yīng)從被害人視角出發(fā)，在不法構(gòu)成要件層面進(jìn)行扒竊概念的重構(gòu)，以“貼身禁忌”作為扒竊入刑的思想基礎(chǔ)，“扒竊”是指侵入他人貼身范圍、盜竊他人貼身攜帶的財物。另一方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)掘立法原意中的行為人刑法思想，在責(zé)任階段限縮扒竊犯罪的打擊范圍。如此解釋，不僅能夠與《憲法》第38條“人格尊嚴(yán)不受侵犯”的規(guī)定以及整體法秩序相協(xié)調(diào)，同時還能夠在刑法范圍內(nèi)取得體系解釋上的自洽性。這種探討思路，可謂通過賦予規(guī)范保護(hù)目的以新的內(nèi)涵，準(zhǔn)確解釋刑法規(guī)定的一種典范。

第三，體系沖突不限于同一法域內(nèi)，也存在于不同法域之間。例如，關(guān)于財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，有觀點(diǎn)傾向于其是穩(wěn)定財產(chǎn)秩序的占有。如果完全貫徹這一主張，那么，即使權(quán)利人未經(jīng)無權(quán)利人的同意而轉(zhuǎn)移物的占有行為（如所有權(quán)人從犯罪人處轉(zhuǎn)移贓物的行為），也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。然而，由于無權(quán)利人的占有在民法上并不受保護(hù)，同本權(quán)受到侵害的財產(chǎn)犯罪相比，其并無因權(quán)利人轉(zhuǎn)移物的占有而存在法律所應(yīng)承認(rèn)的財產(chǎn)損失，如果將此作為財產(chǎn)犯罪處理，必然導(dǎo)致刑法處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。因此，在界定財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益時，刑法與民法的保護(hù)范圍是否一致，就是不得不考慮的問題。

四、原則與例外：以法域關(guān)系的協(xié)調(diào)為中心

如前所論，規(guī)范保護(hù)目的理論不僅可以成為部門法律的解釋利器，尤其可以超越部門法的界限成為法域協(xié)調(diào)的方法論。以下僅以刑法與民法、行政法的關(guān)系協(xié)調(diào)為中心，探討規(guī)范保護(hù)目的一致性的識別標(biāo)準(zhǔn)，明確該理論適用上的原則與例外。

（一）處理原則

在整體法秩序中，刑法并非自在的存在，與道德、民法、行政法一樣，都是實(shí)現(xiàn)社會統(tǒng)治的一種手段。但是，一方面，由于刑法通過刑罰這種最為嚴(yán)厲的制裁措施，相比于民事制裁與刑事制裁，刑法更能實(shí)現(xiàn)對法益的有效保護(hù)；另一方面，由于作為刑事制裁方式的刑罰是把雙刃劍，刑事處罰必須限定在必要的最小限度內(nèi)，因此，在整體法秩序中，對于同樣法秩序目的的實(shí)現(xiàn)而言，作為手段的刑法具有從屬性。具體到法域關(guān)系的協(xié)調(diào)，應(yīng)堅持以下原則：在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的整體一致、對法律主體的保護(hù)與懲戒方向相同的場合，原則上刑法從屬于民法、行政法；在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的沖突，或者刑民、刑行規(guī)范保護(hù)目的雖整體一致但對法律主體的保護(hù)與懲戒方向不同的場合，刑法獨(dú)立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立。既然如此，判斷具有同等效力位階的不同法域之具體規(guī)范的保護(hù)目的整體上是否一致、對法律主體的保護(hù)或懲戒方向是否相同，就成為判斷刑法是否應(yīng)當(dāng)采取從屬性立場的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么，如何判斷刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的整體一致呢？毫無疑問，如果兩者的保護(hù)目的、對法律主體的保護(hù)或懲戒方向完全相同，其自然具有整體上的目的一致性。如果兩者的規(guī)范保護(hù)目的不完全相同，由于具有同等效力位階的不同法域的具體規(guī)范都是實(shí)現(xiàn)更高階層法規(guī)范保護(hù)目的的一種手段，因此，可以借助兩者共同的上位法規(guī)范目的這一中介，判斷具有同等效力位階的不同法域之具體規(guī)范保護(hù)目的整體上是否一致。

第一，雖然具體法規(guī)范的保護(hù)目的不完全相同，但如果兩者共同的上位法規(guī)范保護(hù)目的一致，且具體法規(guī)范的保護(hù)目的均是實(shí)現(xiàn)上位法規(guī)范保護(hù)目的的妥當(dāng)方式，則具體法規(guī)范保護(hù)目的整體上一致。例如，《刑法》規(guī)定了非法持有槍支罪，但《刑法》并未界定槍支的內(nèi)涵。在趙春華非法持有槍支案中，法院認(rèn)為非法持有槍支罪中的槍支之內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)范作相同的解釋。雖然多數(shù)刑法學(xué)者對此提出了異議，但傳統(tǒng)觀點(diǎn)多認(rèn)為，同樣的概念原則上應(yīng)當(dāng)作同樣的解釋。然而，從規(guī)范保護(hù)目的的角度看，行政法規(guī)范最主要的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的社會管理，具體到涉及槍支的行政法規(guī)范，則是維護(hù)槍支管理秩序；而非法持有槍支罪屬于危害公共安全的犯罪，以產(chǎn)生公共安全危險為前提，兩者的規(guī)范保護(hù)目的看起來似乎并不一致。由于維護(hù)槍支管理秩序的最終目的也是維護(hù)公共安全，因此，刑法和行政法只是實(shí)現(xiàn)該共同目的的不同手段。而“槍支”概念本身是表征持有行為違法性的核心要素，在一般違法性的認(rèn)定上，刑法本身就應(yīng)當(dāng)從屬于前置法。在此意義上，既然刑法和行政法的規(guī)范保護(hù)目的總體一致，那么，刑法關(guān)于槍支概念的內(nèi)涵原則上應(yīng)當(dāng)作與行政法相一致的解釋。當(dāng)然，一些學(xué)者指出，“在本案中，被告人趙春華采購槍支的目的是用于經(jīng)營射擊游戲攤位，且涉案槍支均剛剛達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以對人體（除眼睛等脆弱部位）造成直接傷害。對于此類案件只需采用行政處罰手段就足以達(dá)到保護(hù)背后法益（即不特定或多數(shù)人的生命、身體、健康等法益）的目的，而沒有必要動用刑罰手段”。但是，這并不是一般違法性認(rèn)定的問題，而屬于可罰的違法性的問題。

第二，雖然具體法規(guī)范的保護(hù)目的不完全相同，但兩者共同的上位法規(guī)范的保護(hù)目的一致，如果只有其中之一為實(shí)現(xiàn)上位法規(guī)范目的的妥當(dāng)方式，而另一個非妥當(dāng)方式，則具體法規(guī)范保護(hù)目的不一致。前文提及的關(guān)于侵奪違禁品行為的刑法定性就屬于該類型。刑法上的“占有說”認(rèn)為，侵奪違禁品的行為侵害了他人對違禁品的占有，可以成立財產(chǎn)犯罪。但是，規(guī)范財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的，不僅有刑法和民法，還包括憲法?！皯椃ㄘ敭a(chǎn)權(quán)的目的，是保護(hù)個人生存與自由所依賴的物質(zhì)條件?！倍鳛檫`禁品的毒品，并不能實(shí)現(xiàn)憲法上維護(hù)個人自由發(fā)展這一上位法規(guī)范的保護(hù)目的。因此，不承認(rèn)其屬于民事財產(chǎn)權(quán)客體的民事立法更能配合該規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)，若刑法通過財產(chǎn)犯罪對于民法不賦予財產(chǎn)權(quán)的違禁品加以規(guī)制，必然抵觸了憲法的要求。因此，刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪制度規(guī)范保護(hù)目的，仍然應(yīng)當(dāng)限于保護(hù)那些能夠滿足“個人生存與自由所依賴的物質(zhì)條件”。在此意義上，刑法和民法的規(guī)范保護(hù)目的仍然是總體上一致。因此，在財產(chǎn)犯罪的利益保護(hù)范圍問題上，刑法仍然應(yīng)當(dāng)從屬于民法等前置法。

第三，若具體法規(guī)范保護(hù)目的不完全相同，且兩者并無共同的上位法規(guī)范目的的，則應(yīng)區(qū)別而論：（1）若具體法規(guī)范的保護(hù)目的各自對應(yīng)的上位法規(guī)范保護(hù)目的明顯對立，則屬于具體法規(guī)范保護(hù)目的沖突?；閮?nèi)強(qiáng)奸的法律定性之爭就屬于該種類型。在刑法上，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女的性自主決定權(quán)的觀點(diǎn)日益變得有力。而民法理論界一般認(rèn)為，合法的夫妻之間具有同居的義務(wù)，或者說丈夫有要求與妻子發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利?？梢?，前者側(cè)重于維護(hù)人格自由，而后者則重在維護(hù)健全穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系。然而，由于兩者均涉及妻子的性給付這一利益，在妻子明確拒絕的情形下，若保護(hù)妻子的人格自由則必然損害丈夫要求同居的權(quán)益；反之，保護(hù)丈夫同居的權(quán)益，則必然損害妻子性自主決定權(quán)及其背后的人格尊嚴(yán)。此即規(guī)范保護(hù)目的沖突。在這種規(guī)范保護(hù)目的不一致且發(fā)生沖突的情況下，可以承認(rèn)刑法具有一定的獨(dú)立性。（2）若各自對應(yīng)的上位法規(guī)范保護(hù)目的不存在對立，而具體法規(guī)范的保護(hù)目的又屬中立的，則具體法規(guī)范保護(hù)目的整體一致。例如，對于侵奪虛擬財產(chǎn)行為的刑法定性，有學(xué)者認(rèn)為，基于刑法從屬性的立場，宜將作為財產(chǎn)犯罪對象的財物限定為有體物。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中的物不應(yīng)當(dāng)局限于有體物，只要具有管理可能性的物質(zhì)都可以被認(rèn)為是財物。如果根據(jù)前者，虛擬財產(chǎn)不能成為盜竊罪的客體；如果根據(jù)后者，虛擬財產(chǎn)可以成為盜竊罪的客體。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使支持后一種見解，也并不會導(dǎo)致刑法和民法規(guī)范保護(hù)目的的沖突。因?yàn)?，物?quán)法將物限定為有體物的主要目的，是便于公示，從而有效維護(hù)交易安全；而刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪的主要目的，則是對于民法不能保護(hù)的侵害財產(chǎn)利益的行為予以充分保護(hù)，因此，原則上，只要是民法上予以保護(hù)的財產(chǎn)，都可以作為財產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象。換言之，物權(quán)法將物限定在有體物的制度目的和刑法不將之限定為有體物的制度目的并不完全相同，所以，這種具體法規(guī)范之間的規(guī)范保護(hù)目的不一致不屬于規(guī)范保護(hù)目的的沖突。

（二）例外情形

如前所述，在刑法與民法、行政法規(guī)范保護(hù)目的整體一致時，原則上刑法從屬于民法、行政法。在民法、行政法規(guī)范自身存在漏洞；或者因社會變遷導(dǎo)致民法、行政法規(guī)范供給不足；或者雖然刑法與民法、行政法規(guī)范保護(hù)目的整體一致，但對法律主體的懲戒或保護(hù)方向相反的場合；則應(yīng)允許刑法獨(dú)立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立。具體情形如下：

1.雖然具體法規(guī)范的保護(hù)目的整體一致，但對法律主體的懲戒或保護(hù)方向相反，不利于實(shí)現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的的場合，排除刑法從屬性的適用

例如，關(guān)于民法上表見代理的刑法效果，就是刑法從屬性例外的一個適例。詳言之，《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪是通過制裁加害人的方式保護(hù)交易相對人的財產(chǎn)安全；《民法典》第172條規(guī)定的表見代理制度則是通過承認(rèn)無權(quán)處分合同效力的方式，保障交易相對人的財產(chǎn)安全。刑法規(guī)范和民法規(guī)范兩者的規(guī)范保護(hù)目的一致。但是，由于民法規(guī)范懲戒的對象實(shí)際上是被代理者，而刑法規(guī)范懲戒的對象是欺詐者，即民法規(guī)范和刑法規(guī)范的懲戒對象相反，因此，處理該類案件時，應(yīng)當(dāng)采取刑法獨(dú)立性的立場。具體理由如下：（1）民法上基于權(quán)利外觀原理承認(rèn)表見代理的合同有效并不意味著被害人不存在財產(chǎn)損失。其實(shí)對于越權(quán)代理或者無權(quán)代理的合同，立法者可以賦予無效、效力待定或者有效等不同立場。如果賦予無效或者效力待定的立場，顯然在被害人因欺詐遭受財產(chǎn)損失的情況下，其財產(chǎn)損失本身就無法得到補(bǔ)償。正是基于充分保護(hù)善意的受害人的角度，在民法上才通過表見代理制度將損害最終轉(zhuǎn)嫁給被代理人。這種損害的轉(zhuǎn)嫁本身就是建立在被害人遭受財產(chǎn)損害的前提之上，如果行為人的行為沒有造成被害人的財產(chǎn)損害，根本就談不上通過表見代理制度轉(zhuǎn)嫁損害的必要性。（2）直接基于權(quán)利外觀原理主張刑法從屬性的立場，否定被害人遭受財產(chǎn)損失的主張，違背了權(quán)利外觀原理的規(guī)范保護(hù)目的。如前所論，表見代理制度本身是為了保護(hù)被害人的利益而不是為了維護(hù)加害人的利益。如果直接基于外觀責(zé)任原理主張受騙的被害人不存在相應(yīng)的財產(chǎn)損失，實(shí)際上是作了有利于加害人的評價。事實(shí)上，在民法上，即使肯定表見代理的成立，被代理人因此遭受到的損害仍然可以向無權(quán)代理人請求損害賠償。因此，肯定被害人存在財產(chǎn)損失，進(jìn)而肯定加害人的行為構(gòu)成合同詐騙罪的刑法獨(dú)立性的立場，更契合權(quán)利外觀原理保護(hù)受害人利益的立場。

2.在民法、行政法等前置法規(guī)范本身存在漏洞，不利于實(shí)現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的的場合，排除刑法從屬性原則的適用

對利害關(guān)系人惡意宣告配偶死亡并借此再婚的情形，就涉及到該問題。王艷編造與其夫楊國昌失去聯(lián)系四年，向法院申請宣告楊國昌死亡。在法院經(jīng)公告依法判決宣告楊國昌死亡后，王艷又與胡寶柱登記結(jié)婚，并一直向法庭隱瞞楊國昌已被宣告死亡、自己與他人結(jié)婚的事實(shí)。對于該案的定性，由于民法中宣告死亡制度的規(guī)范保護(hù)目的是明確不確定的法律關(guān)系，保護(hù)宣告死亡人的利害關(guān)系人的利益，楊國昌的死亡宣告并未被撤銷，楊國昌和王艷的婚姻關(guān)系已經(jīng)消亡，因此，如果嚴(yán)格按照刑法從屬性立場，王艷的行為不構(gòu)成重婚罪。但是，由于前述司法解釋和立法規(guī)定都是建立在申請死亡宣告的利害關(guān)系人是善意的基礎(chǔ)上，并未說明利害關(guān)系人惡意申請宣告配偶死亡的法律后果，即該民事立法和司法解釋存在規(guī)范漏洞，因此，應(yīng)當(dāng)排除刑法從屬性原則的適用，對王艷的行為進(jìn)行獨(dú)立的刑法評價，即構(gòu)成重婚罪。 

事實(shí)上，肯定利害關(guān)系人通過惡意宣告配偶死亡而再婚的情形構(gòu)成重婚罪，也更能配合宣告死亡之重婚罪的規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。如前所論，宣告死亡制度的規(guī)范保護(hù)目的是使長期不確定的法律關(guān)系得以確定。結(jié)合《婚姻法》確立的一夫一妻制度可以發(fā)現(xiàn)，宣告死亡制度是實(shí)現(xiàn)被宣告死亡者配偶的婚姻自由與一夫一妻制度規(guī)范目的兼顧的重要途徑。夫妻一方通過惡意宣告配偶死亡而再婚的，實(shí)質(zhì)上就違反了《婚姻法》確立的一夫一妻制度。而由于《刑法》第258條規(guī)定的重婚罪的規(guī)范保護(hù)目的同樣也是一夫一妻制度，即一夫一妻制度是宣告死亡和重婚罪的共同的規(guī)范保護(hù)目的，因此，對利害關(guān)系人惡意宣告配偶死亡并借此再婚的情形，否定刑法從屬于民法的做法，對于該規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)而言，實(shí)質(zhì)上更為妥當(dāng)。

3. 民法、行政法等前置法存在的客觀社會基礎(chǔ)發(fā)生變化，不利于實(shí)現(xiàn)共同的上位法規(guī)范保護(hù)目的的場合，排除刑法從屬性原則的適用

以“王力軍收購玉米案”為例。一審判決其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但再審法院認(rèn)為，“沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。

第一，如果按照刑法相對從屬性的規(guī)定，對于該案應(yīng)當(dāng)認(rèn)為王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)當(dāng)時有效的《糧食收購條例》第5條：“只有經(jīng)縣級人民政府糧食行政管理部門依照本條例第六條規(guī)定條件批準(zhǔn)的國有糧食收儲企業(yè)，方可按照國家有關(guān)規(guī)定從事糧食收購活動。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得直接向農(nóng)民和其他糧食生產(chǎn)者收購糧食?！薄皬摹缎谭ā返?25 條第1項至第3項對專營專賣物品、經(jīng)營許可證以及經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等方面的詳細(xì)規(guī)定中不難看出，非法經(jīng)營罪的法益就應(yīng)當(dāng)是'國家特許經(jīng)營制度’?！痹谠摪钢?，王力軍因?yàn)闆]有獲得糧食收購許可，顯然侵害了非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益。而且，根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第79條之8的規(guī)定，非法經(jīng)營食鹽、煙草、證券等以外的其他物品的“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的”，就達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，王力軍非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到20余萬元，已經(jīng)遠(yuǎn)超相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果嚴(yán)格按照刑法相對從屬性的立場，王力軍的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第二，因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)環(huán)境以及國家政策發(fā)生了變化，作為前置法的1998年的《糧食收購條例》對糧食收購許可的規(guī)定，一定程度上已經(jīng)喪失了賴以存在的客觀基礎(chǔ)。正如《糧食收購條例》第1條指出的，該條例的規(guī)范保護(hù)目的是“加強(qiáng)糧食收購管理，維護(hù)糧食市場秩序，保障糧食供應(yīng)，保護(hù)農(nóng)民和其他糧食生產(chǎn)者的合法權(quán)益”。但是，21世紀(jì)以來，伴隨糧食連續(xù)豐收，為避免谷賤傷農(nóng)，國家遂提出開放糧食收購和銷售市場，實(shí)行購銷多渠道經(jīng)營，要求有關(guān)部門抓緊清理和修改了不利于糧食流通的政策法規(guī)。因此，在前置法賴以存在的規(guī)范基礎(chǔ)喪失的情況下，不應(yīng)當(dāng)再堅持刑法從屬性的立場。在本案中，王力軍的行為不構(gòu)成犯罪并不是因?yàn)槠錄]有侵害糧食專營的市場準(zhǔn)入制度，而是限制市場主體進(jìn)入糧食收購的社會基礎(chǔ)業(yè)已不存在，從而使得市場準(zhǔn)入制度不宜再被評價為刑法上應(yīng)予保護(hù)的法益。

結(jié)語

隨著后立法時代的到來，如何解釋各部門法，如何化解不同法域之間的沖突是法學(xué)工作者和司法適用者不得不面臨的難題。作為立法者協(xié)調(diào)不同利益沖突而形成的價值判斷或評價立場，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，規(guī)范保護(hù)目的可以超越部門法的界限而成為法律解釋、法域協(xié)調(diào)的理論模型。當(dāng)然，要充分發(fā)揮其解釋鑰、協(xié)調(diào)器的作用，明確規(guī)范保護(hù)目的的確定規(guī)則及其一致性的識別規(guī)則至關(guān)重要，本文的研究正是探討此類問題的一個嘗試。