2016年5月，上交所主板某上市公司披露公告稱，為防范及解決未來可能產(chǎn)生的上市公司與控股股東下屬子公司A公司之間的潛在同業(yè)競爭，A公司擬將其持有的兩家子公司（以下統(tǒng)稱標(biāo)的公司）100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上市公司或與公司無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。2019年5月，承諾履行期限屆滿，由于標(biāo)的公司經(jīng)營情況不及預(yù)期，A公司未能將標(biāo)的公司轉(zhuǎn)讓予上市公司或與公司無關(guān)聯(lián)的第三方。但上市公司遲至2020年10月21日才披露上述承諾未能如期履行，后于11月3日披露公告稱，經(jīng)董事審議通過，關(guān)于防范及解決與A公司同業(yè)競爭的相關(guān)承諾延期五年，即2024年5月22日前，A公司將其持有的標(biāo)的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上市公司或與公司無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。2021年3月26日，上市公司股東大會審議通過相關(guān)承諾延期事項(xiàng)，承諾延期未及時履行審議程序與信息披露義務(wù)。上交所認(rèn)為，上述行為違反了《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》以及《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第1.4條、第2.23條、第11.12.1條等有關(guān)規(guī)定。因此對上市公司、控股股東、上市公司時任董事長及董事會秘書予以監(jiān)管關(guān)注。《再融資審核非財(cái)務(wù)知識問答》
問題1、審核中對同業(yè)競爭主要有哪些要求？
答：（一）關(guān)于同業(yè)競爭的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同業(yè)競爭關(guān)系的界定：
?? 1、競爭方認(rèn)定：
（1）控股股東和實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)；
（2）控股股東和實(shí)際控制人（如為自然人）的直系親屬（包括配偶、父母、子女）及其控制的企業(yè)；
（3）控股股東、實(shí)際控制人的其他近親屬（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）及其控制的企業(yè)，但申請人能夠充分證明與前述相關(guān)企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面完全獨(dú)立且報(bào)告期內(nèi)無交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商相對獨(dú)立的除外；
（4）控股股東、實(shí)際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)一般不認(rèn)定為競爭方，但對于可能存在利用親屬關(guān)系，或通過解除婚姻關(guān)系規(guī)避競爭方認(rèn)定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)，且報(bào)告期內(nèi)有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商有較多重疊的，應(yīng)嚴(yán)格審核。
?? 2、同業(yè)認(rèn)定：競爭方所從事業(yè)務(wù)與上市公司業(yè)務(wù)具有同類性、可替代性和競爭性。
《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》
五、因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因?qū)е鲁兄Z無法履行或無法按期履行的，承諾相關(guān)方應(yīng)及時披露相關(guān)信息?！ ?/section>除因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的，承諾相關(guān)方應(yīng)充分披露原因，并向上市公司或其他投資者提出用新承諾替代原有承諾或者提出豁免履行承諾義務(wù)。上述變更方案應(yīng)提交股東大會審議，上市公司應(yīng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，承諾相關(guān)方及關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決。獨(dú)立董事、監(jiān)事會應(yīng)就承諾相關(guān)方提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護(hù)上市公司或其他投資者的利益發(fā)表意見。變更方案未經(jīng)股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。新《證券法》修訂后對“持有公司百分之五以上股份的股東或者實(shí)際控制人持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化，公司的實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與公司相同或者相似業(yè)務(wù)的情況發(fā)生較大變化”明確了披露要求，對上市公司同業(yè)競爭問題的關(guān)注已上升至上位法， 作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)長期關(guān)注的重點(diǎn)問題之一，上市公司應(yīng)當(dāng)如何排查、應(yīng)對同業(yè)競爭呢？
參考《再融資審核非財(cái)務(wù)知識問答》，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在認(rèn)定“同業(yè)競爭”時列示了“競爭方認(rèn)定”及“同業(yè)認(rèn)定”兩個維度，從近年來監(jiān)管問詢情況來看，當(dāng)上市公司開展的事項(xiàng)導(dǎo)致任一維度的情況發(fā)生變化時，都可能引發(fā)監(jiān)管的關(guān)注。| 參考案例 | 問詢情況 | 背景 |
| 示例一 | 上市公司控制權(quán)擬發(fā)生變更，交易所要求上市公司結(jié)合擬受讓控制權(quán)的主體所持其他公司的產(chǎn)業(yè)背景、主營業(yè)務(wù)及經(jīng)營狀況，補(bǔ)充說明該受讓方與上市公司之間是否存在同業(yè)競爭或潛在的同業(yè)競爭；如有，說明避免同業(yè)競爭以及保持公司獨(dú)立性的具體安排，并提示相關(guān)風(fēng)險。 | 控制權(quán)變更 |
| 示例二 | 上市公司將全資子公司出售給控股股東，交易后上市公司不再持有標(biāo)的公司股權(quán)，結(jié)合全資子公司經(jīng)營業(yè)務(wù)情況，交易所要求上市公司說明出售股權(quán)后上市公司與控股股東是否構(gòu)成同業(yè)競爭，是否損害上市公司及中小股東的權(quán)益；控股股東承諾解決同業(yè)競爭措施的可行性，若未在期限內(nèi)解決同業(yè)競爭問題的補(bǔ)救措施等，是否有利于保護(hù)上市公司利益。 | 出售資產(chǎn) |
| 示例三 | 上市公司主營業(yè)務(wù)是汽車發(fā)動機(jī)進(jìn)排氣門系列產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，通過收購標(biāo)的公司進(jìn)入黃金采礦行業(yè)，交易所要求上市公司結(jié)合與控股股東存在同業(yè)競爭情形，進(jìn)一步披露擬消除不利影響的具體時間點(diǎn)和舉措，以及如何解決參股公司同業(yè)競爭問題。 | 收購資產(chǎn) |
| 示例四 | 上市公司非公開發(fā)行普通股，審核反饋意見要求上市公司說明與控股股東及其控制的企業(yè)同業(yè)競爭情況，本次募投項(xiàng)目實(shí)施是否新增同業(yè)競爭。 | 再融資 |
| 示例五 | 上市公司全資子公司購買了瑞士的一家酒店，改造擴(kuò)建后用于歐洲研發(fā)運(yùn)營中心，項(xiàng)目方案中包括酒店住宿、會議功能。此后上市公司控股股東在瑞士收購兩家酒店，交易所要求上市公司說明其與上市公司的歐洲研發(fā)運(yùn)營中心是否構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。 | 競爭方 |
| 新增項(xiàng)目 |
從實(shí)踐情況來看， 上市公司同業(yè)競爭問題好似“大碗寬面”，不僅涉及主體廣、事項(xiàng)類別多，在上市公司再融資、控制權(quán)變更、原業(yè)務(wù)變化、新業(yè)務(wù)拓展、相關(guān)主體的業(yè)務(wù)變更等多個時點(diǎn)都可能導(dǎo)致監(jiān)管問詢及市場關(guān)注，因此信公君建議上市公司及時自查同業(yè)競爭情況，尤其注重在上述敏感時點(diǎn)審慎核查。出現(xiàn)同業(yè)競爭會引發(fā)監(jiān)管關(guān)注，因此及時應(yīng)對同業(yè)競爭問題成為上市公司的必備技能，除常見的出具承諾防范形成同業(yè)競爭外，對該問題的解決通常還是圍繞競爭方、同業(yè)兩個維度，信公君盤點(diǎn)了實(shí)踐中常見的有效解決措施，以饗諸君。參考案例：2014年7月經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)，國泰君安受讓上海國際集團(tuán)有限公司所持有的上海證券51%股權(quán)，上海證券成為國泰君安的控股子公司。根據(jù)批復(fù)要求，國泰君安需自控股上海證券之日起5年內(nèi)解決與上海證券及其子公司海際證券的同業(yè)競爭問題。2016年3月經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)，國泰君安通過上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所公開掛牌轉(zhuǎn)讓了海際證券66.67%股權(quán)，解決了與海際證券的同業(yè)競爭問題。2019年7月國泰君安披露《關(guān)于籌劃解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關(guān)事項(xiàng)的公告》，擬通過上海證券實(shí)施增資擴(kuò)股，由百聯(lián)集團(tuán)等投資者認(rèn)繳新增資本的出資，增資完成后，百聯(lián)集團(tuán)將成為上海證券的控股股東，以解決同業(yè)競爭問題。2021年2月9日，公司披露《關(guān)于解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關(guān)事項(xiàng)完成的公告》，公告顯示上海證券已根據(jù)中國證監(jiān)會批復(fù)要求及有關(guān)國資管理規(guī)定完成了驗(yàn)資、國有產(chǎn)權(quán)變更登記、新增注冊資本的工商變更登記等必要手續(xù)，并領(lǐng)取了新的工商營業(yè)執(zhí)照。國泰君安持有上海證券的股權(quán)比例變更為24.99%，上海證券不再為其控股子公司，同業(yè)競爭問題已解決。
信公君提示：從競爭主體的角度解決同業(yè)競爭問題，可著力于改變相應(yīng)的控制關(guān)系，此舉可在不影響雙方正常開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的前提下通過剔除“競爭主體范疇”解決同業(yè)競爭問題。參考案例：2015年12月4日， 廣東省電子信息產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司、深圳市廣晟投資發(fā)展有限公司及廣晟投資發(fā)展有限公司（以下合稱“承諾人”）在收購上市公司佛山照明的股份時，出具了《關(guān)于同業(yè)競爭的解決措施及避免同業(yè)競爭的承諾函》：鑒于國星光電（承諾人控股子公司）與佛山照明形成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)占比較少，未來24個月內(nèi)將通過業(yè)務(wù)整合或其他方式和安排，有計(jì)劃地逐步減少或消除同業(yè)競爭。其后承諾人于2019年12月3日再次承諾：“在2020年6月4日前通過業(yè)務(wù)整合或其它方式和安排，完成消除國星光電與佛山照明之間的同業(yè)競爭?！睘榱私鉀Q上市公司與國星光電在照明業(yè)務(wù)的同業(yè)競爭問題，上市公司與國星光電共同出資設(shè)立一家合資公司，上市公司以自有資金現(xiàn)金出資，，國星光電以照明業(yè)務(wù)資產(chǎn)組作價出資，合資公司成立后，成為上市公司的控股子公司，納入上市公司合并報(bào)表范圍，解決了同業(yè)競爭問題。
信公君提示：通過此種方式，上市公司獲得合資公司的控制權(quán)，相關(guān)業(yè)務(wù)情況納入公司合并報(bào)表范圍，亦可有效解決同業(yè)競爭問題。參考案例：2012年海航控股籌劃非公開發(fā)行，其控股股東大新華航空出具了《大新華航空有限公司關(guān)于解決未來可能存在或潛在的同業(yè)競爭問題的承諾》，解決方式包括完成海航控股對大新華航空航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)以及大新華航空持有的祥鵬航空股權(quán)的托管事宜；通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或其他重組行為，將大新華航空持有的祥鵬航空全部股權(quán)注入海航控股；及將大新華航空所有航空業(yè)務(wù)適時注入海航控股。2017年6月24日，海航控股披露《關(guān)于控股股東完成解決同業(yè)競爭承諾的公告》，公告顯示公司控股股東大新華航空已完成所有航空業(yè)務(wù)注入，與公司不再存在同業(yè)競爭業(yè)務(wù)。
信公君提示：通過托管、注入的方式將相關(guān)業(yè)務(wù)并入上市公司主體是解決同業(yè)競爭問題的主流方式之一，通過業(yè)務(wù)整合可助力上市公司實(shí)現(xiàn)經(jīng)營業(yè)務(wù)的進(jìn)一步提升，在滿足監(jiān)管要求的同時發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)、推動上市公司的發(fā)展。參考案例：凱撒旅游2015年重大資產(chǎn)重組中，海航集團(tuán)及海航旅游做出有關(guān)解決同業(yè)競爭承諾，2019年11月上市公司披露《關(guān)于股東完成解決同業(yè)競爭承諾的公告》，公告披露，海航集團(tuán)已通過部分托管、部分注銷的方式解決同業(yè)競爭問題，其中由于大新華國際會議展覽有限公司及其分公司共8家擬注銷主體，相關(guān)流程較為復(fù)雜，注銷所需時間較長，上市公司分別于2017年11月9日及2018年11月9日通過2017年第五次臨時股東大會、2018年第七次臨時股東大會決議審議通過，延長了履行該項(xiàng)同業(yè)競爭解決的期限，2019年11月12日，大新華國際會議展覽有限公司已收悉北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局下發(fā)《注銷核準(zhǔn)通知書》，該企業(yè)已完成注銷程序，故此針對大新華會展解決同業(yè)競爭的承諾已履行完畢。
信公君提示：對相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行盤整甚至終止、注銷也是解決同業(yè)競爭問題的有效措施之一。此外，此前亦有通過劃分產(chǎn)品、市場、區(qū)域、經(jīng)營模式等方式實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)區(qū)分的案例。如擬通過注銷、終止方式解決同業(yè)競爭，鑒于注銷流程可能較長，上市公司及承諾方還應(yīng)當(dāng)關(guān)注是否能夠在期限內(nèi)完成，如須延期應(yīng)履行相應(yīng)的審議程序及披露義務(wù)。 
