來源 | 法海奔奔，作者： 幻景 
保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間的使命完成，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效；債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證人的保證責(zé)任免除。因此在保證期間內(nèi)以符合法律規(guī)定的方式主張權(quán)利，是債權(quán)人債權(quán)保障的關(guān)鍵。鑒于一般保證與連帶責(zé)任保證的差異，以下分別敘述之。二、一般保證中，債權(quán)人主張保證責(zé)任的方式 一般保證中，債權(quán)人主張保證責(zé)任的方式有三種：對債務(wù)人提起訴訟、對債務(wù)人申請仲裁、向人民法院申請強制執(zhí)行對債務(wù)人的公證債權(quán)文書。
關(guān)于上述三種方式的適用，應(yīng)該注意以下幾點：1. 不輕易撤回起訴或仲裁申請，避免承擔(dān)視為未起訴的不利后果。民法典擔(dān)保制度司法解釋第31條第1款規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權(quán)人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人主張不再承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。由上可知，一般保證中，債權(quán)人撤回起訴或者仲裁申請的，在法律效果上適用民訴法上的視為未起訴。其直接結(jié)果是，此次起訴或申請仲裁行為不會產(chǎn)生保證期間內(nèi)主張保證責(zé)任的法律效果，如果債權(quán)人無其他主張保證責(zé)任的行為，則可能要承擔(dān)因保證期間經(jīng)過保證人免除保證責(zé)任的不利后果。盡管相關(guān)法律法規(guī)未明文規(guī)定撤回向人民法院申請強制執(zhí)行對債務(wù)人的公證債權(quán)文書的法律效果，但筆者認(rèn)為應(yīng)該參照適用撤回起訴或申請仲裁的法律效果。2. 債權(quán)人主張保證責(zé)任的相對方是債務(wù)人，而非一般保證人。這一點理解起來較為別扭，別扭之處在于主張的是保證責(zé)任，但相對方卻不是保證人。之所以如此，在于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。因為先訴抗辯權(quán)，一般保證人實際承擔(dān)保證責(zé)任的時間節(jié)點，是債務(wù)人不能履行（不能清償）債務(wù)時，實踐操作層面一般是債務(wù)人因無財產(chǎn)可供執(zhí)行而終結(jié)本次執(zhí)行程序時。通俗而言，債權(quán)人為了獲得請求保證人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利，需要一系列繁瑣的、互為基礎(chǔ)的操作（提起訴訟+獲得執(zhí)行依據(jù)+申請執(zhí)行+執(zhí)行不能+對保證人請求等），其中提起訴訟是最前端的（挺在最前面），也是所有操作的基礎(chǔ)，正是這種基礎(chǔ)事實群，要求債權(quán)人向一般保證人主張權(quán)利，只能先向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁（公證債權(quán)文書本身就具有強制執(zhí)行效力）。3. 起訴技巧上，盡量一并起訴債務(wù)人和一般保證人，最應(yīng)該避免只起訴一般保證人。之所以最應(yīng)該避免只起訴一般保證人，是因為法律效果上，只起訴一般保證人不被視為主張了保證責(zé)任（因?qū)ο蟛荒芊付絼跓o益），程序上在法院釋明而拒不追加債務(wù)人時會被裁定駁回起訴，此過程中更會導(dǎo)致時間白白流失，保證期間危在旦夕。實際上，現(xiàn)有法律將一般保證訴訟當(dāng)事人確定的權(quán)利交由債權(quán)人，形成了幾種不同的模式，最優(yōu)的選擇是一并起訴債務(wù)人和保證人。關(guān)于一般保證當(dāng)事人的確定，參見前期文章：一般保證的訴訟當(dāng)事人。4. 向人民法院申請強制執(zhí)行對債務(wù)人的公證債權(quán)文書（方式三），是民法典擔(dān)保制度司法解釋第27條的新增內(nèi)容，其屬于對民法典第693條漏洞的彌補。之所以補充這種方式，是因為債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁的目的是獲取執(zhí)行依據(jù)，公證債權(quán)文書因為“天生自帶”對債務(wù)人的強制執(zhí)行效力，已經(jīng)不需要通過提起訴訟或者申請仲裁獲得執(zhí)行名義。因此，此時主張權(quán)利的方式，就可以順延到，向人民法院申請強制執(zhí)行公證債權(quán)文書。在理解上，尤其需要注意的是，此時的保證期間侵占了本該由執(zhí)行時效規(guī)范的領(lǐng)域。相關(guān)論述，可參見前期文章：民法典擔(dān)保解釋第27條I向法院申請執(zhí)行也是一種主張保證責(zé)任的方式。同時，向人民法院申請強制執(zhí)行對債務(wù)人的公證債權(quán)文書（方式三），僅要求在保證期間內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行主債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，并不要求同時取得對一般保證人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書。方式一 | 方式二 | 方式三 | 向對債務(wù)人提起訴訟 | 對債務(wù)人申請仲裁 | 向申請執(zhí)行對債務(wù)人的公證債權(quán)文書 | | 民法典第六百九十三條 【保證責(zé)任免除】一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。民法典第六百九十四條 【保證債務(wù)訴訟時效】一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。 | 民法典擔(dān)保制度司法解釋第二十七條 一般保證的債權(quán)人取得對債務(wù)人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書后，在保證期間內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行，保證人以債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持。 |
三、連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人主張保證責(zé)任的方式
連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人主張保證責(zé)任的方式為：向保證人請求承擔(dān)保證責(zé)任。何為請求，法律并未明確規(guī)定，一般來講，只要是主張權(quán)利的意思表示到達保證人，都會產(chǎn)生主張保證責(zé)任的法律效果。司法實踐中，一般參照訴訟時效中斷的事由。民法典第一百九十五條規(guī)定：有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求；（二）義務(wù)人同意履行義務(wù)；（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。
關(guān)于請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，需要注意以下幾點：
1. 起訴狀副本送達前撤訴的，起訴行為產(chǎn)生的主張保證責(zé)任法律消滅；起訴狀部分送達后撤訴的，起訴行為產(chǎn)生的主張保證責(zé)任的法律效果不受影響。民法典擔(dān)保制度司法解釋第31條第1款規(guī)定：連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經(jīng)送達保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人已經(jīng)在保證期間內(nèi)向保證人行使了權(quán)利。由上可知，一方面，是否撤訴是債權(quán)人的自由；另一方面，提起訴訟時產(chǎn)生主張保證責(zé)任的法律效果。關(guān)于撤訴對主張保證責(zé)任的法律效果，參見前期文章：民法典擔(dān)保解釋第31條I撤訴對主張保證責(zé)任法律效果的影響。（觀點略有修正）在連帶責(zé)任保證中，盡管起訴狀送達作為撤回起訴法律效果的核心要件，充分考慮了債權(quán)人的意思表示，但其也面臨一個問題，因為在中國，起訴狀副本送達屬于法院的職權(quán)事項。如此就產(chǎn)生了一個尷尬的局面，債權(quán)人撤訴行為的法律效果，最終取決于法院的送達效率，如此應(yīng)該是制度設(shè)計忽略的問題，更應(yīng)該是法院所不能承受之痛。2. 主張權(quán)利時，應(yīng)該一并向所有保證人主張，避免不利后果。擔(dān)保法司法解釋第19條規(guī)定，共同保證人之間屬于連帶共同保證。擔(dān)保法第12條規(guī)定，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。由上可知，債權(quán)人向連帶共同保證人中的任何一人主張權(quán)利，其效力均及于其他尚在保證期間內(nèi)的保證人。 民法典擔(dān)保制度司法解釋第二十九條規(guī)定：同一債務(wù)有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持。同一債務(wù)有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。由上可知，債權(quán)人向連帶共同保證人之一主張權(quán)利，其效力不再當(dāng)然及于其他保證人。甚至，會因為未對一方保證人主張權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人不能行使追償權(quán)的，其他保證人在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。實際上，債權(quán)人是否知曉保證人之間具有追償權(quán)，確實是一個較為嚴(yán)格的要求。因此，為了避免一般部分保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人最優(yōu)的選擇是將所有的保證人一并起訴。3. 保證期間內(nèi)主張保證責(zé)任后，主債從債訴訟時效中斷的及于效力。連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)的訴訟時效中斷，不及于從債務(wù)，因為主債從債具有獨立性，債權(quán)人未起訴從債務(wù)的，可以視為放棄權(quán)利。因此，擔(dān)保法司法解釋第36條第1款后半句應(yīng)該繼續(xù)適用。從債務(wù)的訴訟時效中斷，主債務(wù)的訴訟時效中斷，因為如果從債務(wù)訴訟時效中斷，主債務(wù)訴訟時效不中斷，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可能面臨追償?shù)恼系K。通俗而言，向從債務(wù)追償，因為從債務(wù)人有追償權(quán)，意味著并沒有放棄對主債務(wù)人主張權(quán)利。而在一般保證中，主債務(wù)的訴訟時效中斷時，從債務(wù)還沒有開始計算訴訟時效，因此擔(dān)保法司法解釋第36條第1款前半句不再適用。 |
