就刑法理論而言，職務(wù)犯罪并不是獨(dú)立的罪名，而是一類犯罪的統(tǒng)稱，這類犯罪行為所侵害、指向的主要是用人單位對(duì)員工的管理、用人單位的利益，最大的一個(gè)特點(diǎn)就是對(duì)單位管理秩序的破壞，衡量這種破壞的標(biāo)準(zhǔn)可以包含多種因素（數(shù)額、情節(jié)、次數(shù)等），但數(shù)額毫無疑問是最重要的因素。在很多職務(wù)犯罪中，罪名的成立都要求達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以最常見的職務(wù)犯罪舉例，職務(wù)侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是6萬元、挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)的要求達(dá)到6萬元、挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過3個(gè)月未還的要求達(dá)到10萬元；[1]同時(shí)，不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的刑期可能相差甚遠(yuǎn)，例如在《刑法修正案（十一）》正式施行后，職務(wù)侵占罪最輕一檔刑期為3年以下有期徒刑或者拘役，最重可以判處10年以上至無期徒刑。

因此，在職務(wù)犯罪中，數(shù)額往往既是區(qū)分罪與非罪的重要根據(jù)，也是衡量罪輕罪重的主要標(biāo)志，對(duì)數(shù)額的認(rèn)定在整個(gè)案件的辦理中起到至關(guān)重要的作用。

在所有的職務(wù)犯罪案件中，行為人一方的辯解一般集中于罪名定性或者數(shù)額認(rèn)定兩方面。而在關(guān)于數(shù)額認(rèn)定方面，經(jīng)常存在這樣一類的辯解：行為人雖有涉嫌職務(wù)犯罪行為，但是在整個(gè)過程中，自己也有正常開展經(jīng)營活動(dòng)、有相應(yīng)支出，自己的最終獲利金額和單位的受損金額并不一致（往往獲利金額要低于受損金額），相關(guān)的合法成本應(yīng)當(dāng)從涉案金額中扣除。這就是本文將要探討的“犯罪成本”的問題。

一、犯罪成本的認(rèn)定問題

1.犯罪成本的概念

犯罪成本并非刑法法條中的一個(gè)明確概念，因此對(duì)其的定義并沒有權(quán)威的法律出處。在理論上，對(duì)于犯罪成本，有著犯罪直接成本、犯罪機(jī)會(huì)成本、犯罪精神成本和犯罪懲罰成本的說法。

所謂犯罪的機(jī)會(huì)成本，是指行為人因?yàn)槔媚骋欢螘r(shí)間實(shí)施某種犯罪行為，因而無法利用該時(shí)間段、該資源從事合法的謀利活動(dòng)，無法合法獲取相應(yīng)利益；犯罪精神成本是指行為人在實(shí)施犯罪行為的整個(gè)過程中，內(nèi)心可能承擔(dān)的不安或者精神壓力等；犯罪懲罰成本，顧名思義，是指行為人因?yàn)閷?shí)施犯罪行為而被司法機(jī)關(guān)查處、判處刑罰，由此遭受的損失，包含人身刑及財(cái)產(chǎn)刑。這三類成本，一方面因人而異，例如有的行為人不會(huì)存在精神負(fù)累，有的行為人則會(huì)惶惶不可終日；另一方面這些成本也是行為人為實(shí)施犯罪行為，因自身的原因放棄利益或者勢(shì)必需要承擔(dān)責(zé)任，例如因?yàn)閷?shí)施犯罪行為而放棄合法謀利的機(jī)會(huì)，因?yàn)榉缸镄枰袚?dān)法律責(zé)任等。因此對(duì)于這三類成本，一般不存在是否扣除的問題。我們通常所分析的犯罪成本扣除問題僅指“犯罪直接成本”[2]。

犯罪的直接成本，指行為人在實(shí)施犯罪的整個(gè)過程中，從犯意產(chǎn)生、犯罪預(yù)備階段、再到行為實(shí)施階段，直接投入的物力、財(cái)力、人力、精力等。不同種類的犯罪、不同行為人實(shí)施的同種類犯罪，行為人所選擇的實(shí)施途徑都可能存在差異，所花費(fèi)的直接成本也有所不同，但無論實(shí)施何種犯罪，都必然存在這類直接成本。

2.常見犯罪成本的種類

犯罪成本是行為人為完成犯罪行為所必須承擔(dān)的支出，也即：并非行為人的所有費(fèi)用支出都屬于犯罪成本，例如在王某職務(wù)侵占案-(2016)滬0106刑初653號(hào)中，法院認(rèn)為“被告人……為向商場提供發(fā)票而向稅務(wù)部門繳納稅費(fèi)，以及被告人將部分所得贓款用于團(tuán)隊(duì)建設(shè)，系犯罪成本和對(duì)非法所得的處分”，在這其中，對(duì)行為人的兩部分支出做出了清晰界限：交納的稅費(fèi)部分屬于犯罪成本，而團(tuán)建支出是對(duì)非法所得的處分。對(duì)于前者，在很多案件中，行為人或其辯護(hù)人都會(huì)提出從犯罪金額中扣減的問題（目前的司法實(shí)踐中，法院一般對(duì)此不會(huì)予以扣減）；對(duì)于后者，因?yàn)槠洳⒎欠缸锍杀?，因此不存在扣減問題。

在職務(wù)犯罪中，常見的犯罪成本類型有以下幾種：

1.職務(wù)犯罪過程中存在的稅款支出以及按照國家規(guī)定、法律規(guī)定等必須承擔(dān)的財(cái)務(wù)支出；

2.職務(wù)犯罪過程中存在的餐旅費(fèi)、公關(guān)費(fèi)用等；

3.職務(wù)犯罪過程中，第三方（其他單位或人員）主體扣除的返點(diǎn)、好處費(fèi)等手續(xù)費(fèi)用；

4.職務(wù)犯罪過程中采購不符合標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品或者其他產(chǎn)品的支出；

5.職務(wù)犯罪過程中的經(jīng)營成本；

6.職務(wù)犯罪過程中的腦力、勞力支出；

7.吃空餉類職務(wù)犯罪中的社保、公積金支出。

二、犯罪成本的扣除問題

在職務(wù)犯罪司法實(shí)踐中，就上述常見的犯罪成本，司法機(jī)關(guān)一般是不會(huì)在犯罪金額中予以扣除的。

1.犯罪成本不應(yīng)扣除的分析

首先，《刑法》本身的立法精神對(duì)犯罪成本并未持肯定態(tài)度。《刑法》第64條規(guī)定：違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！肮┓缸锼玫谋救素?cái)物”中是可能包含一定范圍犯罪成本的，例如行為人所準(zhǔn)備的作案設(shè)備。質(zhì)言之，對(duì)于為了實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件所對(duì)應(yīng)的犯罪成本，應(yīng)當(dāng)予以沒收，這是立法對(duì)犯罪成本最直截了當(dāng)?shù)姆穸ㄔu(píng)價(jià)。而如果司法實(shí)踐將犯罪成本從犯罪總額中扣除，彰顯的無疑是肯定評(píng)價(jià)，由此直接導(dǎo)致的后果就是司法實(shí)踐與立法精神相矛盾。

其次，司法解釋也沒有犯罪成本扣除的明確規(guī)定。最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2001]8號(hào)）中有提及犯罪成本的相關(guān)規(guī)定：“在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。對(duì)于行為人為實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！边@其中提到的“中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等”也不會(huì)從犯罪金額中扣除，“案發(fā)前已歸還的數(shù)額”與犯罪成本無關(guān)。

再次，犯罪成本的扣除會(huì)不利于維護(hù)被害人的合法權(quán)益。在職務(wù)犯罪案件中，如果將犯罪成本從犯罪總額中扣除，則意味著該部分犯罪成本被合法化評(píng)價(jià)，降低了行為人的犯罪金額，被害人得以挽回的損失金額也隨之減少，該部分犯罪成本實(shí)際上被轉(zhuǎn)嫁到被害人一方。

最后，犯罪成本的扣除不利于犯罪預(yù)防。一方面，任何犯罪均需要支出一定的犯罪成本，行為人為了實(shí)施犯罪，使犯罪順利完成，必然會(huì)投入一定的時(shí)間、精力和成本?？鄢缸锍杀荆馕吨谭ㄕJ(rèn)為對(duì)犯罪成本需要支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，這是在變相地授予犯罪行為以合法性地位。另一方面，如果犯罪成本可以扣除，則意味著在職務(wù)犯罪中，行為人的犯罪成本越大，在司法認(rèn)定過程中被扣減的金額就越高，不同行為人所實(shí)施同樣的犯罪行為，可能因犯罪成本的大小而承擔(dān)完全不同的刑事責(zé)任。

2.犯罪成本不應(yīng)扣除的司法適用

(1)職務(wù)犯罪案件中，在虛設(shè)中間環(huán)節(jié)開展經(jīng)營活動(dòng)、提供發(fā)票隱瞞獲利等行為中，勢(shì)必存在稅款的繳納，這部分繳納的稅款是行為人為了完成犯罪行為所必須承擔(dān)的成本，因此不應(yīng)扣除。同理，其他依據(jù)法理規(guī)定必須承擔(dān)的支出都不應(yīng)扣除。

秦某職務(wù)侵占案-（2016）魯02刑終649號(hào)中，對(duì)這一問題，一審法院、二審法院、公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)存在不一致。該案件中，行為人存在虛開50萬元發(fā)票平賬的行為，涉及稅款31950元，一審法院的判決中未將該部分稅款計(jì)入犯罪金額，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴“原判將稅款31950元從職務(wù)侵占犯罪數(shù)額中扣除有誤，該稅款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占的犯罪數(shù)額”，二審法院認(rèn)為“原該稅款31950元系為虛開50萬元發(fā)票，非法套取社區(qū)資金所產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)視為原審被告人支付的犯罪成本，且該款由原審被告人簽字，并由社區(qū)資金予以報(bào)銷，理應(yīng)計(jì)入職務(wù)侵占的犯罪數(shù)額，故該抗訴意見成立”，在此基礎(chǔ)上二審法院對(duì)一審法院進(jìn)行了改判，該稅款沒有從犯罪金額中扣除。

(2)職務(wù)犯罪案件中，行為人往往會(huì)借助第三方主體進(jìn)行走賬或者其他協(xié)助資金流轉(zhuǎn)事宜，第三方主體往往會(huì)從中收取以“好處費(fèi)”、“中介費(fèi)”、“返點(diǎn)”名義的手續(xù)費(fèi)用，這部分費(fèi)用也是行為人為達(dá)到職務(wù)犯罪所自愿、必須承擔(dān)的支出，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

2017年9月，原王寶強(qiáng)的經(jīng)紀(jì)人宋喆因涉嫌職務(wù)侵占罪被刑事拘留，后該案于2018年在北京市朝陽區(qū)人民法院公開開庭審理。從該案公開的裁判文書（（2018）京0105刑初781號(hào)）來看，宋喆在職務(wù)期間，對(duì)內(nèi)謊稱代言費(fèi)200萬元、對(duì)外謊稱代言費(fèi)367.5萬元，其與修某從中賺取上述差價(jià)，差價(jià)167.5萬元經(jīng)其他公司流轉(zhuǎn)后，最終宋喆與修某各自獲利72萬元，另外33.5萬元系在流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中消耗。最終，一審法院認(rèn)為“轉(zhuǎn)款過程中在各個(gè)環(huán)節(jié)沉淀下來的23.5萬元均屬于犯罪成本，在犯罪金額中不應(yīng)予以扣除?！?/span>

(3)職務(wù)犯罪過程中，尤其是涉及到產(chǎn)品采購、銷售類的案件，行為人往往會(huì)實(shí)施以次充好、以假亂真等行為，其花費(fèi)于劣質(zhì)產(chǎn)品上的成本系其完成犯罪行為必不可缺的一環(huán)，不應(yīng)從涉案金額中扣除。

在石某、晁某某職務(wù)侵占案-（2012）嘉刑初字第1251號(hào)中，石某作為單位的倉庫管理員，在負(fù)責(zé)保管產(chǎn)品期間，伙同他人將保管的物品投運(yùn)出公司并低價(jià)銷贓。后為應(yīng)對(duì)倉庫盤點(diǎn)，自行購買了雜牌或低價(jià)的同類型產(chǎn)品，并以翻新、打包后貼條形碼的手法重新包裝，混入某某公司倉庫沖抵庫存。該案件中，石某的辯護(hù)詞提出“被告人石某自行購買用于調(diào)包的電器應(yīng)從其侵占的數(shù)額中扣除或作為退賠金額”，一審法院認(rèn)為“被告人石某自行購買電器是為了掩蓋其職務(wù)侵占的犯罪，是被告人石某的犯罪成本，不能沖抵其犯罪金額，也不能作為退賠的數(shù)額?！?/span>

(4)職務(wù)犯罪過程中，尤其是虛設(shè)中間環(huán)節(jié)型案件，行為人自行或者同親友另行開設(shè)一家公司，將這家公司作為完成職務(wù)犯罪的工具，但在該公司的經(jīng)營過程中，不可避免會(huì)產(chǎn)生租金、員工工資、水電費(fèi)、水費(fèi)等支出，這部分支出也不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

在黃某等人貪污、受賄、職務(wù)侵占案-（2014）淮刑初字第00005號(hào)中，行為人與他人合謀成立廣告公司，套取、截留了行為人所在單位本不應(yīng)支出的廣告費(fèi)用。一審法院認(rèn)為“為賺取非法利益所支付的稅金、日常開支等是犯罪成本，不能從犯罪數(shù)額中扣除”。

(5)職務(wù)犯罪中有一類犯罪行為——“吃空餉”，主要指單位人員違規(guī)領(lǐng)取工資、津貼、養(yǎng)老金等不法行為。主要類型有“鬼員工”、“ 權(quán)力餉”、“ 病假餉”、“ 假期餉”等（具體可參閱《員工冒領(lǐng)工資'吃空餉’現(xiàn)象的防范要點(diǎn)》一文）。在本類案件中，行為人往往直接侵占的主要為單位發(fā)放的工資，但因?yàn)橛萌藛挝粸槊恳晃粏T工依法繳納社保及公積金，所以行為人所直接侵占的金額和單位的損失金額不一致，在司法實(shí)務(wù)中，社保、公積金也會(huì)被認(rèn)定為行為人的犯罪金額。

在張某等人貪污案-（2016）皖0802刑初53號(hào)中，行為人在任職期間，明知單位無新增崗位需求，仍利用職務(wù)便利安排自己的親友與單位簽訂勞動(dòng)合同，自己的親友在從未到單位上班的情況下，得以領(lǐng)取工資。在該案件的審理過程中，辯護(hù)人提出扣除社保費(fèi)用，該案件達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)（類似案件中，辯護(hù)人往往還會(huì)有以下辯護(hù)意見：繳納社保及公積金是一個(gè)必備手續(xù)，行為人對(duì)其無侵占故意；行為人的目的在于工資，未曾使用社?？?、公積金部分的錢款；單位繳納的社保、醫(yī)保等費(fèi)用并未進(jìn)入行為人的口袋，沒有被行為人所直接占有）。法院最終認(rèn)為：繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的目的不是為了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的等額返還，而是為了享受社會(huì)保險(xiǎn)利益，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)雖有一部分計(jì)入社會(huì)統(tǒng)籌基金，但社會(huì)保險(xiǎn)利益依然歸屬于個(gè)人，只是所得以不同的形式呈現(xiàn)而已。其次從另一個(gè)層面分析，根據(jù)《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定，無雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。正是因?yàn)橛萌藛挝粸樾袨槿擞H屬繳納了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)兩項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)，無疑減少了行為人親屬個(gè)人的財(cái)產(chǎn)支出，實(shí)質(zhì)上是增加了其財(cái)產(chǎn)收入。

3.犯罪成本扣除問題的例外

當(dāng)然了，并非在所有的刑事案件中，犯罪成本都無法扣減，上海市高級(jí)人民法院金俊法官就“王赟等詐騙案”撰寫的《以附贈(zèng)低質(zhì)低價(jià)產(chǎn)品電話促銷虛假商品的行為定性及刑罰裁量》一文中也有類似觀點(diǎn)：認(rèn)定被害人的實(shí)際損失額應(yīng)當(dāng)采用主客觀相結(jié)合的方法，不能因被害人客觀上獲得了一定價(jià)值的財(cái)物就將該數(shù)額從詐騙金額中一律予以扣減，在附贈(zèng)品型詐騙罪中更要慎重對(duì)待。首先，作為商業(yè)贈(zèng)品的物品本身應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠進(jìn)入市場流通和交換，具有獨(dú)立的價(jià)值。其次，該贈(zèng)品對(duì)被害人而言，能夠滿足其部分的目標(biāo)價(jià)值需求。簡言之，對(duì)于被害人該贈(zèng)品是有用的，其愿意支付相應(yīng)對(duì)價(jià)來獲取。那么，該部分贈(zèng)品的市場交換價(jià)值就可以發(fā)揮彌補(bǔ)被害人財(cái)產(chǎn)損失的作用，也就可以從詐騙金額中予以扣除。

在職務(wù)犯罪中也是如此，如果行為人所支出的成本直接為被害單位所直接享有、并且系單位積極追求的利益、且該成本具有市場經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)此才可以展開“犯罪成本扣除”問題的分析。

[1]這一追訴標(biāo)準(zhǔn)是法釋〔2016〕9號(hào)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》作出的規(guī)定，最新實(shí)施的《刑法修正案十一》雖然對(duì)相關(guān)罪名的量刑配置進(jìn)行了調(diào)整，但對(duì)于追訴標(biāo)準(zhǔn)是否調(diào)整，目前并無最新規(guī)定。

[2]如無特殊注明，本文所提及的“犯罪成本”均指代“犯罪直接成本”。

文：馮笑