在實踐中，經常存在公司法定代表人為自己的債務對外提供保證的行為，一旦公司因保證行為被訴至法院，則以法定代表人越權代表為抗辯理由拒絕承擔保證責任。2018年《第九次民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）出臺，對公司法定代表人越權代表的行為進行了細化規(guī)定，本文旨在結合《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）及《九民紀要》的相關規(guī)定，對公司法定代表人是否構成越權代表及越權代表對外提供保證的合同效力進行法條梳理。

一、越權代表的合同效力

根據《公司法》第十六條第二款及第三款的規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”該條關于公司為股東或實際控制人提供擔保的要求包含了三個信息：第一，公司為股東或實際控制人提供擔保必須經過股東會或股東大會決定通過才能作出；第二，利害股東進行回避；第三，該項表決的通過要求為出席會議的股東所持表決權的過半數。公司法定代表人往往由公司的股東擔任，如果公司法定代表人未按照《公司法》第十六條的規(guī)定進行表決，而是擅自以公司的名義為自己的債務對外提供擔保則構成了越權代表。關于越權代表簽訂的保證合同是否有效，《合同法》第五十條就根據保證合同的債權人是否善意進行了區(qū)分：簽訂合同時債權人對法定代表人越權行為不知情的，合同有效；債權人明知法定代表人超越權限提供擔保的，合同無效。

法律雖然對法定代表人超越權限對外提供擔保的效力進行了區(qū)分，但是在實踐中如何判斷債權人是否善意成了一個需要在操作中解決的問題。《九民紀要》的出臺對善意的認定進行了詳細的可操作的規(guī)定?！毒琶窦o要》第18條認為，債權人對簽訂保證合同時自己是否為“善意”承擔舉證責任，即其需要提供證據證明在訂立保證合同時對作為保證人的公司股東會或股東大會決議進行了形式審查。審查的內容包括決議的表決程序是否符合《公司法》第十六條的規(guī)定，是否符合公司章程的簽字要求。

筆者認為，在實踐中債權人要想證明自己在簽訂保證合同時是否善意，需要提供簽訂合同時保證人的股東會或股東大會決議的原件或復印件作為其已經進行形式審查的有力證明。該決議可以在訂立保證合同時要求保證人提供；若未能在訂立合同時進行證據保存的，則只能持調查令去工商行政部門調取保證人的內檔資料查詢。因保證人可能并未將有關決議及時進行工商登記，不在訂立合同時進行證據固定而進行事后調取是存在極大風險的。

二、越權代表后保證合同的責任承擔

根據債權人是否善意，越權代表簽訂的保證合同可能有效也可能無效，而保證合同無效的，也并不必然免除公司的保證責任。法條依據如下：

1、債權人善意，保證行為有效，保證人應承擔保證責任。

《民法總則》第六十條：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。 法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。  法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！?/span>

《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！?/span>

《擔保法司法解釋》第十一條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

法定代表人越權代表訂立擔保合同，債權人善意的，擔保合同有效，作為保證人的公司仍應對債權人承擔保證責任，但是可以向債務人追償。一般來說，公司法定代表人同時會擔任公司的高級管理人員，《公司法》第一百四十八條第三項就有規(guī)定：董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。第一百四十九條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。此為法定代表人越權代表對外提供擔保給公司造成損失時公司進行追償的法律依據。

2、債權人明知法定代表人超越權限以公司名義對外提供保證的，公司視債權人的過錯程度承擔保證責任。

《擔保法》第五條第二款：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”

《擔保法司法解釋》第七條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”

《九民紀要》第20條：“擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理?！?/span>

3、債權人與法定代表人惡意串通簽訂保證合同，合同無效，公司無需承擔保證責任。

《民法總則》第一百五十四條：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效?！?/span>

《合同法》第五十二條第三項：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。

《九民紀要》第20條：“公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持?！?/span>

以上法條梳理僅供律師朋友在遇到法定代表人越權代表以公司名義對外提供擔保時可能運用的法律進行梳理，不涉及《公司法》第十六條是否屬于效力強制性規(guī)定、法定代表人越權代表時是否以公司追認為前提認定擔保合同的效力、相對人善意的認定標準及舉證責任等理論問題的深入探討。