在社會主義土地公有制下，城鄉(xiāng)土地權利配置的共同難題都是如何地盡其利。域外有學者認為，中國城市土地使用權制度將不利于經濟發(fā)展，因為它導致土地使用效率低下，權利人為改善土地的投資不足。[1]我國土地權利發(fā)展的主旋律之一也是不斷釋放土地能量，賦予其真正的財產權的資格，土地權利“三權分置”也秉承了這一思路。

《農村土地承包法》修訂后落實了“三權分置”的法律安排，增設了土地經營權，但它刻意回避了對土地經營權的定性，而采用了實用主義立法思路。[2]《民法典》作為民事基本法，通過“三權分置”細化《憲法》第8條依然很有必要，甚至是物權編最令人期待的制度創(chuàng)新之一。它在“用益物權分編”中“土地承包經營權”一章中規(guī)定了土地經營權，而并未將其與土地承包經營權并列，作為單獨一章。同時，土地經營權被明確規(guī)定為一種獨立的權利，而非承包經營權的一種權能。《民法典》同樣未明確土地經營權的性質，因為“法律不宜簡單規(guī)定土地經營權的性質，應當根據土地經營權流轉期限長短的不同，作出不同的法律安排?！盵3]這就延續(xù)了有關土地經營權的最激烈的法律爭議：它到底是一種物權還是債權？

對于不刻意區(qū)隔物權和債權的普通法系，土地經營權用“權利束”觀念不難解釋：物權關系既是人和物的法律關系，也是人和人之間的法律關系。同一物上各權利人的權利總和好比一捆棍子，每根棍子都代表以某種方式占有、使用或處分物的權利，并排除他人干涉，同時權利人承擔由法律規(guī)定或司法確認的義務。[4]但在嚴格區(qū)分“物債”關系的大陸法系，在《民法典》新增土地經營權后，解釋論的迫切任務就是將其納入既定的法律秩序和法學秩序。

學界對土地經營權的定性包括物權說、債權說、物債二分說，可謂窮盡了理論可能性。在這種理論背景下，本文首先將這一問題置于中國農村場域，分析土地經營權賦權的實踐邏輯；其次，闡述其物權或債權定性在權能或法律效力方面的差異；最后，結合土地經營權賦權的實踐邏輯和技術邏輯，界定土地經營權的法律性質。

（一）土地權利賦權的一般考量因素

與其他“物”相比，土地具有突出的物理屬性和社會特征，它們都是立法者配置土地權利的類型及其權能的重要向度。

1.土地的市場屬性。“土地是財產之母”，配第的名言揭示了土地在財產中的地位：土地既是一種財產，也是重要的生產要素。土地的財產屬性決定了法律應確認土地的最終歸屬，并為滿足市場需求設計各種地權。

按照產權理論和行為經濟學的觀點，強烈的產權觀念會促進個人和社會對財產進行各種投資，設定產權類型、邊界和救濟措施的財產框架（property frame）可以決定和改變權利人的態(tài)度、期望、行為意圖和決策偏好，并產生截然不同的行為激勵。物權法最重要的功能之一就是在復雜社會“設定框架”。[5] 只有財產權定義明確、不受公權力恣意干預且易于流通時，才最能促進經濟增長。[6] 在土地權利被充分界定后，權利人將采取理性行動，尋求土地未來的最大價值回報，而不必追求土地的當前市場價值，一些法律經濟學家還依據土地市場價值和所有人激勵，建構了土地所有者的各種積極行為模型。[7] 在農村土地權利方面，一旦經營主體形成了穩(wěn)定的權利預期，同樣將增加對土地的投入，進而謀求長期收益，放棄各種機會主義行為。[8] 正是基于這一邏輯，德姆塞茨認為，為鼓勵所有權人成為負責的土地管家，土地私人所有比集體所有更好，因為在私有制下，權利人將考慮未來收益和成本的時間流，以使土地價值最大化。[9] 

土地產權界定中的最大問題是權利邊界難以清晰。傳統(tǒng)上，土地權利往往被完全私有化和絕對化，權利范圍往往是通過“占有、使用、收益”之類的抽象術語來表達的，對土地權利行使的限制（如相鄰關系等）也未臻明確，因此，在實踐中必須借助社會通行的土地使用習慣、權利意識等因素約束權利人的行為。

2.土地的其他屬性。法律若僅僅考慮土地的經濟屬性，很容易導致土地權利畸形市場化，促成權利人形成過于強大的權利預期，而無視土地承載的其他價值，難以兼顧效率、公平和社會責任等價值，最終產生高昂的社會成本。因此，對土地權利的賦權必須參酌土地的其他屬性，甚至不惜限制土地的市場價值。

（1）政治性。“在過去的一個世紀里，拙劣的土地政策是人類災難的主要國內根源。”[10]土地制度無凝是社會秩序的關鍵要素之一：在歷史上，土地的不公分配通常是革命的動力，公平分配則往往成為革命時的政治承諾；迄今為止，土地所有權采取公有制與私有制也是區(qū)隔不同政經體制的一個重要標志。

土地權利對政治的另一個影響是，公民對土地及其上住宅的權利多被作為最重要的財產權以及“消極自由”最重要的領域。首先，國家是否承認私人財產權、財產權是否受到保障以及保障的程度，是政治文明的一個重要尺度。[11]而土地和房屋更是被保守主義和自由主義視為最重要的財產權，是個人自由最為堅強的堡壘和最后陣地。1628年科克（Edward Coke）編纂的《英國法律制度》（The Institutes of the Laws of England）旗幟鮮明地指出：“住宅是一個人的城堡?！盵12] 這是因為土地和房屋為個人的隱私和私生活領域提供了空間基礎，使托克維爾意義上的“寧靜的個人主義”在物質上得以可能。若私人對其不動產的權利都無法防御來自公權力的侵害和干預，則個人的消極自由幾乎沒有實現的可能性。其次，作為財富之母的土地和作為財富之父的勞動，其結合不僅將會創(chuàng)造財富，而且將使個人的理性力量得以充分呈現，使個人的人格更為圓滿。使個人在經濟上得以獨立。在傳統(tǒng)社會更是如此?？梢?，土地與勞動的普遍、廣泛的結合還使土地權利成為一種人格性質的財產權。

（2）社會性。土地為人類的互動行為提供了空間基礎，這使土地具有了無限繁豐的社會性，也使它和社區(qū)、共同體、社會等概念緊密勾連。反對土地私有的一個強有力的理由也是，它將建構一個個封閉的空間，營造陌生人社會，建構人與人互不信任的競爭環(huán)境，割裂社區(qū)和共同體的彼此關系，破壞社會連帶關系；任何共同體應最大限度地開放私有土地，同時保留一定的共有地，以服務全體成員的共同利益，滿足多層次和多類型社會互動的需要。

除了高遠的共同體理想外，土地的社會性也體現為經濟、環(huán)保甚至審美等方面。如在經濟方面，為提升土地的價值，共同體總是通過習俗和規(guī)約創(chuàng)造成本最小的土地制度，以適應風險、技術、需求和其他經濟條件的變化，并通過保留公用地來促進規(guī)模經濟或分散風險。[13]  近代以來的“所有權社會化”觀念也主要適用于土地和住宅領域，其目的是對不動產課以各種經濟的、社會的和生態(tài)的義務，保障所有權的行使不僅不損及社會福利，反而會增加社會福利。在“警察權”廣泛存在的國家，限制土地權利的情形更為普遍，程度也更為深入。土地社會性的立法考量不僅縮減了土地權利的排他性和支配性，而且也沖擊了古典自由主義中的自由、自決、安寧等價值。

（3）人文性。人類棲息于土地上。這一事實決定了人與土地存在血脈聯(lián)系，也使土地超越了單純的自然性，而與人類文化融合在一起，保留了人類活動的印跡，具有突出的人文特征。有學者進而提出“土地記憶（land's memory）”這一概念，用于指人類活動對土地形成的深刻影響?！拔覀冏⒍ㄒ钤谝粋€帶有祖先不可磨滅的印記的環(huán)境中，即使我們并不總是意識到這種印記。土地記憶意味著我們改變了土地，它一旦發(fā)生，往往就很難（有時是不可能）被還原。土地的有限性放大了土地使用決策的重要性……土地仍然是人類（包括尚未出生的人類）之間以及人類和其他物種之間需求沖突的場所?！盵14] 尤其是傳統(tǒng)上，土地和勞動交織，勞動是生活的一部分，土地當然也成為生活的一部分，生命和土地因而難以分割。

更為重要的是，土地也催生了各種大大小小的共同體，如親屬、鄰里、行業(yè)、信仰等產生的部落、村莊、行會等。正如波蘭尼指出，“土地為人類的生活提供穩(wěn)定性；為其提供棲息之所；是其生理安全的條件；也是風景和季節(jié)?！盵15]在同一片土地上，基于血緣、相同或相似的語言或文化，“鄉(xiāng)土社會”賴以在精神上成立。“鄉(xiāng)”是各種人倫關系和人際關系，“土”既是土地，也是一種生活和生產方式。鄉(xiāng)土激發(fā)了故鄉(xiāng)觀念和鄉(xiāng)愁情緒，產生了安土重遷的傳統(tǒng)文化，“有人去鄉(xiāng)土，離六親”（《列子·天瑞》）。盡管在受市場經濟裹挾日深的現代社會，土地的人文意義不斷被剝離甚或消解，土地的意義被化約為不動產，然而人和土地的血脈關系依然不容否認，土地的人文性也不能因此被抹煞。

3.土地權利配置與土地倫理（land ethics）。市場經濟的一個極端邏輯是，缺乏市場價值的事物均無價值。極端強調土地權利的財產權性勢必將土地價值完全等同于市場價值，將土地作為創(chuàng)收資產，這不僅可能使土地退化，也將使土地權利脫離公共秩序的軌道。鑒于土地突出的公共屬性，為規(guī)范土地的使用行為，利奧波德（Leopold）提出了“土地倫理”這一概念，將土地使用作為一個關涉?zhèn)惱韺W、美學和經濟學等學科的綜合問題。其核心觀點是：土地容量有限，且為人類提供了賴以生存和發(fā)展的物質，人類必須溫和地使用和改變土地，以保持土地健康甚至回饋土地，并保持其他生物群落的完整性和穩(wěn)定性。[16] 

這一概念在學界產生了較大的影響。其后，有學者總結了四種土地倫理：一是以馬洛禮（Thomas Malory）為代表的控制倫理，即將土地作為社會秩序的基石，國家通過控制土地來控制人民的生活，土地權利僅僅被授予少數人。二是李嘉圖代表的改革倫理，即地租理論。地租是少數自然稟賦優(yōu)越的土地產生的租金，地租的獲得雖然是意外之財，但有其正當性。三是約翰·繆爾（John Muir）代表的責任倫理，即人類必須以對土地、對其他生物和對后人負責任的方式使用土地。其作品催生了國家公園制度的確立。四是美國最高法院法官斯卡利亞（Antonin Scalia）代表的機會倫理。它是一種效率導向的倫理。新大陸的歐洲移民的土地觀最能代表這種倫理：和前輩相比，他們使用土地的效率更高，而效率便意味著正當。上述每種倫理都會影響土地權利配置的公共決策過程。[17] 

在現代社會中，土地權利的配置已經不太可能不區(qū)分土地的類型，而簡單適用某種土地倫理。相對于其他財產權而言，土地權利已經越來越多地被嵌入公共秩序，其原因即在于土地顯著的公共性。而且，對土地權利的必要限制未必影響經濟增長，因為從長遠看，它會培育社會需要的各種價值，如穩(wěn)定、公正、團結、合作等，它們和效率一樣值得珍惜，如一些法經濟學家也認為，“福利”值得追求，它是一個比“財富”更廣泛的價值范疇，涵蓋了人們渴望的所有東西。[18]

（二）“三權分置”土地權利配置的實踐理性

1.集體所有權。“三權分置”的出發(fā)點是“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位”。依據《憲法》第8條、《農村土地承包法》第1條和《民法典》第330條第1款，我國農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制?！半p層經營”包含家庭獨立、分散經營和集體統(tǒng)一、集中經營。后者是以農村集體經濟組織、村或者村民小組為生產經營單位，對集體所有的財產進行經營，并協(xié)調集體內部的利益關系，如解決土地細碎化的問題。

遺憾的是，在土地承包制度實行不久，集體“統(tǒng)”的功能就開始被淡化，村委會的行政功能逐漸代行集體經濟組織的經濟功能，集體經濟組織甚至名存實亡，形成許多空架子生產隊。[19]隨著市場經濟的高歌猛進，經濟欠發(fā)達的農村地區(qū)的集體經濟組織逐漸成為明日黃花。因此，漢語學界一直有觀點認為，在土地承包經營權長久不變的政策背景下，農民對土地的權利事實上是一種自物權；[20] 或者將集體所有權解釋為農民共有或與共有類似的所有權形態(tài)；[21]域外也有觀察者認為，中國土地上的長期使用權在經濟上和法律上都非常類似于完全的所有權，與普通法上的權利束觀念相似。[22]然而，在實踐效果上，集體土地承載了農村過剩人口的壓力：“中國無比巨大的人口和剩余勞動力對土地的壓力是被每一塊集體土地分割開并平均地承擔著的。這起著將這一巨大壓力化整為零的作用。相反，假若土地私有化了，這一壓力會被化零為整。”[23] 這表明，中國農村社會長期延續(xù)的“產權密碼”即土地權利具有強烈的社會屬性，[24] 無論是在傳統(tǒng)中國還是在現代中國，它都發(fā)揮了穩(wěn)定農村的重要作用。

在“三權分置”的框架下，集體的土地所有權人資格不僅并沒有也不會動搖，而且還將被強化。在法律上，《民法典》第99條等賦予了農村集體經濟組織以法人資格，突出其土地所有權主體資格和經濟地位的立法意圖躍然紙上。在政策上，“三權分置”也突出了集體所有權的重要性。

在“三權分置”后，集體依然享有其作為所有權人的法定“剩余權利”，如對土地承包經營權轉讓時的同意權、對工商企業(yè)等社會資本收取土地經營權流轉的適量管理費用等。但值得注意的是，集體經濟組織“統(tǒng)”的功能也應有所調整，以適應“三權分置”的新要求。其核心職能應為向農村和農業(yè)領域提供公共產品，畢竟集體土地所有權的功能主要是社會功能，而非經濟功能。當然，在欠發(fā)達地區(qū)，這種保障還是需要由國家提供，以反哺農村。事實上，“三權分置”的背景之一也是近年來國家不僅不再從農村汲取各種資源，反而加大了對農村公共產品的供給（如普惠性的醫(yī)療保障、基礎設施建設等），為農村的適度規(guī)模化經營提供了物質基礎。

2.土地承包經營權。在我國，土地承包經營權除了財產屬性外，還具有強烈的社會屬性和政治屬性。其社會屬性主要體現為它承載了對農民的基本生存保障功能，直到今天，囿于國家財政供給能力的不足和社會保障的二元結構，農民的社會保障依然要由土地承包經營權來承擔至少是分擔。[25] 其政治屬性主要體現在，它是國家對農村社會進行治理的一種方式，與以往城市中的“單位”制度的功能高度類似。土地承包合同是“地方政府和鄉(xiāng)村干部治理農民和農村事務的一種新方式”。[26] 這也是何以在司法實踐中對土地承包合同糾紛存在行政權和司法權邊界模糊的原因。

土地承包經營權的這種屬性決定了它應上升到《憲法》農村基本經營制度的高度。土地承包經營權可解釋為一種特殊的基本權利，不過它的義務人是集體經濟組織。按霍菲爾德的術語，它不僅僅是一種財產權（claim），也是一種權力（power）。[27]從這個角度能更好地理解何以在學界一直存在賦予農民“成員權”的觀點，其目的在于解釋這種權利的權源。[28] 即使反對成員權的學者，也只是認為無需將財產權和成員權疊床架屋，因為土地承包經營權已經包含了部分成員權的內容。[29]可見，土地承包經營權的取得資格，對應的是它的社會屬性；土地承包權作為財產權利，對應的是它的經濟功能。

也正是因為土地承包經營權具有多重屬性和功能，《農村土地承包法》和《民法典》才進一步落實中央政策，強調土地承包經營權穩(wěn)定性。如前者第1條明確將原《農村土地承包法》第1條中的“賦予農民長期而有保障的土地使用權”修改為“保持農村土地承包關系穩(wěn)定并長久不變”。刪除“賦予”，意味著土地承包權是農民固有的權利，法律并非賦權，而是確權；“長久不變”意味著這種權利確實具有自物權的意味。此外，《農村土地承包法》還有一些規(guī)則強化了土地承包權人的地位：如第44條強調承包方流轉土地經營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變；第34條將土地承包經營權的受讓對象修改為“本集體經濟組織的其他農戶”；第38條第（5）項和第51條分別規(guī)定，在土地承包經營權初次流轉土地經營權和“四荒”土地上初次設定土地經營權時，本集體經濟組織的成員在同等條件下有優(yōu)先權。

3.土地經營權。土地經營權凸顯的是土地的市場屬性，其基本假定是：充分發(fā)揮土地權利的流轉功能，會促使土地權利實現最優(yōu)配置。在“三權分置”的三種權利中，土地經營權是唯一僅僅具有市場屬性的權利，土地承包經營權已不再具備流轉性。

土地經營權被醇化為市場權利的目的是促進土地資源合理利用，構建新型農業(yè)經營體系，最終增加農民收入，發(fā)展農業(yè)，穩(wěn)定農村。[30]  此外，它還還可能發(fā)揮如下功能：一是使內生型村莊走向外向型村莊，實現城市資本、技術和農村土地、勞動力在農業(yè)和農村的結合，并進一步使市場經濟邏輯深入農村，從而對鄉(xiāng)土社會形成更大沖擊，使城鄉(xiāng)關系發(fā)生更深層的變化。二是促進農村人口的流動。農村土地承包經營權本身就具有促進農民流動的功能，[31]土地經營權使農民通過土地承包經營權獲得的實物保障轉化為金錢保障，將促進農村人口流向城市。此外，土地經營權將吸引城市專業(yè)人士下鄉(xiāng)，也可能將使部分城市精英流入農村。

綜上，“三權分置”政策和法律安排追求的是多重目標，既有公法領域的治理功能和生存保障功能，也有私法領域的財產權功能。[32] 在三權中，土地的集體所有權發(fā)揮政治功能，土地承包經營權承擔社會功能，土地經營權激發(fā)市場功能。 

（一）土地經營權的物權定性和債權定性的法律效果差異

1.對土地的支配性。物權與債權的核心差異在于：物權以直接支配標的物為內容，無須他人協(xié)助即可實現，債權只能請求他人為給付，故必須特定的債務人協(xié)助才能實現。但是，土地經營權是使用他人的土地的權利，因此物權和債權的效力區(qū)分具有如下特殊性：

一是土地占有的取得。土地經營權人需在其他土地權利人交付土地后才能實際享有和行使權利。若其他權利人不交付土地，即使將土地經營權界定為物權，因我國嚴格限制自力救濟，權利人亦無法自力取得土地進行支配，尚需借助司法權行使。將其界定為債權，因合同可以實際履行，土地經營權人依然可以獲得土地的占有。可見，土地經營權的定性差異對權利的實際取得并無根本差異。

二是土地經營權的行使。土地經營權人在合同約定的期限內，可占有農村土地，自主開展農業(yè)生產經營并取得收益（《民法典》第340條）。這就決定了即使將其定性為債權，土地經營權人的權利行使也包括兩個階段：一是請求他人交付土地（請求權）；二是占有、使用土地并獲得收益（用益權）。在后一階段，權利人同樣取得對物的支配。這種支配的性質與用益物權的表象相同，接近于物權而非債權，不過，為了維持物權和債權的區(qū)分，學界或將這種債權性質的使用收益權解釋為請求權的反射效力，[33] 或將其解釋為債權的附隨權能，[34] 然而日本有學者認為，地上權與租賃權的實質目的相同，在理論構成上雖有物權與債權之分，但兩者已不存在實質差異。[35]可見，在支配性方面，對土地經營權的不同定性也無根本差異。

值得注意的是，《民法典》第340條并未明確土地經營權的流轉權能，《農村土地承包法》第46條雖予以承認，但以“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案”為前提。但是，這種限制并非物權和債權的重要差異，因為在農村土地權利領域，國家基于各種管制目的，對物權性的土地權利的流轉亦多有限制，如土地承包經營權無疑屬于物權，依法卻無法轉讓。

2.權利的排他性和優(yōu)先性。在理論上，物權具有排他性和相應的優(yōu)先性，物權產生后將排斥與其不相容物權，內容相容的物權競存時，依循“時間在先，權利優(yōu)先”的原理，而債權不具有排他性而具有平等性，債權競存時依循競爭原理。

循此邏輯，土地經營權作為物權時，一旦設立就排除在后的同種權利；若定性為債權，則無法排除其后設定的同種權利。但依現行法，兩者的差異同樣不明顯。其一，五年以下的土地經營權即或為物權，也不具有登記能力，難以依權利成立的時間規(guī)則，對抗在后成立的土地經營權，因為未公示的物權彼此之間無法對抗，更無法對抗其后已經登記的五年以上的土地經營權。只有五年以上且已登記的土地經營權，才能對抗其后產生的土地經營權。其二，土地經營權為債權定性時，五年以下的土地經營權無法對抗在后的同種權利，但五年以上的土地經營權在登記后，同樣可對抗其后設定的土地經營權。可見，在賦予某種債權以登記能力且已實際登記時，其對抗效力和優(yōu)先效力與物權并無軒輊。

在產生土地經營權的原權利發(fā)生變動時，土地經營權的物權和債權定性在實踐中也并沒實質差異。若土地經營權是在四荒土地上直接由集體經濟組織設定的，因農村土地所有權無法轉讓，土地經營權無論如何定性均不存在土地所有權變動的問題；若土地經營權是由土地承包經營權人設定，因土地承包經營權只能轉讓于本集體經濟組織成員，受讓人應明知土地經營權存在的事實，不應受優(yōu)先保護，故無論土地經營權做何種性質界定，均能對抗受讓人。

3.土地經營權的效力強度。土地經營權的不同定性，其效力強度可從三個方面進行比較。

一是讓予人違約。在設定他物權的合同中，讓與人可依約或依法解除合同，消滅他物權。《民法典》第384條甚至規(guī)定，供役地權利人在地役權人濫用地役權或違反費用支付義務等情形，可解除合同并直接消滅地役權?！掇r村土地承包法》第42條也規(guī)定了在受讓人擅自改變土地的農業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境等情形時，承包方享有解除權。但它同時也明確規(guī)定“承包方不得單方解除土地經營權流轉合同”，若承包方違約解除合同，取回土地的，受讓人應可請求承包方實際履行合同。可見，在讓予人違約時，即使土地經營權被界定為債權，權利人的權利也不受影響，與將其界定為物權的效果沒有根本差異。

二是第三人侵害土地經營權。這包括兩種情形：其一，對土地經營權本身的侵害。這種情形應屬罕見，如他人涂銷土地經營權登記等。此時，無論土地經營權性質如何，權利人均可請求恢復土地經營權登記。而且，《農村土地承包法》第56條和第65條明確規(guī)定了侵害土地經營權的法律責任，賦予了土地經營權作為侵權責任保護客體的資格，這意味著土地經營權的性質如何都不影響其受侵權法保護。[36] 當然，他人新設土地經營權并不構成侵權，而應按照權利競合規(guī)則處理。其二，直接侵害土地，間接侵害土地經營權。在第三人侵害土地時，土地經營權為物權時，權利人可基于物權請求權，請求排除妨害、停止侵害、恢復原狀等。債權人基于對土地的占有，也可以主張基于占有的請求權，如請求返還占有、除去妨害、停止妨害等。[37]  可見，權利人雖然無法主張物上請求權，但通過主張占有保護，也可以對抗任何第三人，包括土地承包經營權人和所有權人。[38] 其基礎在于土地經營權人與土地經營權人或所有權人存在合同關系，而且其占有是有權占有，可援引占有保護。因為在第三人侵權時，權利人同樣可以向第三人主張占有保護。因此，通過物權保護和占有保護的效力相差不大。

三是訴訟時效制度的適用。若土地經營權為物權，按照《民法典》第196條，權利人主張物上請求權時，并無訴訟時效的適用空間；若土地經營權為債權，則其應適用訴訟時效。但兩者的實際差別并不顯著。詳言之：其一，若侵害行為系侵害土地占有的，債權人可基于占有之訴請求返還，不過其除斥期間為1年（《民法典》第462條第1款）；若基于《農村土地承包法》的特別規(guī)定，債權人可請求侵權責任保護，則訴訟時效為3年普通期間。物權人請求返還占有不受訴訟時效期間的限制。此時兩者存在差異。但在實踐中這種差異事實上并不明顯。因為占有請求權因除斥期間的經過或侵權請求權罹于時效，往往發(fā)生在土地經營權人棄耕拋荒連續(xù)兩年以上的情形，此時土地的承包方和發(fā)包方均有權要求終止土地經營權流轉合同（《農村土地承包法》第42條、第64條），土地經營權往往會因為合同終止而消滅，所以其物權定性和債權定性的差異不大。其二，若第三人妨害土地占有或對土地有妨害之虞時，土地經營權人排除妨害或者消除危險的請求權，無論對其采物權還是債權定性，均不受訴訟時效的限制。

4.權利的存續(xù)期限限制。土地經營權若界定為物權，在土地承包經營權派生出土地經營權時，其期限的唯一法定限制是不能超出剩余的土地承包經營權期限；在集體“四荒土地”上設定土地經營權時，法律并無明確的期限要求，自然可由當事人雙方約定，但最長期限似可類推有關土地承包經營權的初始期限規(guī)則。在這兩種情形，土地經營權的存續(xù)期間都可能超過20年。但在其被界定為租賃權時，則應適用《民法典》的705條的規(guī)定，即最長不得超過20年，超過20年的，超過部分無效?？梢?，土地經營權的不同定性對權利的存續(xù)期間存在較大影響。

5.權利的登記能力。《民法典》第341條和《農村土地承包法》第41條賦予流轉期限5年以上的土地經營權以登記能力，且登記后具有對抗第三人的效力。這是土地經營權被解釋為物權登記的核心理由之一。[39] 但在法律上，財產登記的目的主要是確認權利的得喪變更或賦予權利人以對抗他人的效力，故物權并非唯一具有登記能力的財產權。租賃權等債權、債券也可以進行登記，2019年修訂的《應收賬款質押登記辦法》第34條亦許可以融資為目的的應收賬款轉讓進行登記?！翱傻怯浀膫鶛唷痹谶M行登記后，雖其標的、對標的的支配性等和物權并不相同，但可取得對抗第三人的效力。可見，有無登記能力不宜作為界定土地經營權性質的標準。

6.土地被征收時的補償。在土地被征收時，若土地經營權被界定為物權，依據《民法典》第327條獲得相應的補償，不過此時土地承包人與土地經營權人應按照合理比例共享補償收益。

若將其界定為債權，其征收賠償資格在現行法上存在疑問?！睹穹ǖ洹泛拖嚓P法律均未涉及這一問題?！掇r村土地承包法》第40條第2款第（7）項只是規(guī)定，土地經營權流轉合同的當事人可以約定土地被依法征收、征用、占用時有關補償費的歸屬。《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條明確將承租人排除在補償權利人之外。司法實踐一般否認租賃權的征收補償資格，而是將征收作為不可抗力，并由此判定其在合同和侵權領域的效力。[40] 只有公租房的租賃權，因涉及居住權人的勞動債權和生存保障，且租賃權人的地位類似于所有權人，司法實踐認可其征收補償資格。[41] 

依據“誰投資，誰受益”的原理，土地經營權人可以獲得青苗費和土地附著物的補償，《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條第2款明確予以規(guī)定。同理，權利人投入的土地整理、改良費用以及道路等基礎設施的建設費用，也應予補償。存在爭議的是，若土地經營權作為債權時，其本身應否予以補償。有學者持肯定說，并認為權利人可以獲得預期利益的損害賠償，且可適當突破公平補償原則。[42] 這種觀點的合理性在于：當土地被征收時，若土地承包經營權人獲得全部征收補償，同時又獲得了出讓金，對土地經營權人顯然不公；即使解除合同，承包權人返還剩余期限的出讓金，或出讓人尚未繳納剩余期限的土地出讓金時，征收也將使其合同預期收益蕩然無存，土地經營權人無法獲得補償也難謂公義，在土地增值時更是如此。

7.權利的個性特征。土地經營權被界定為債權時，合同當事人可靈活約定雙方的權利義務關系，權利也當然具有相當的個性色彩。[43] 但在其被界定為物權時，因為土地經營權并非所有權，而是基于流轉合同設立的，當事人同樣可以通過合同約定安排彼此的權利義務關系，從而形成“物務關系”， [44] 故兩者并不存在根本差異。

8.權利的融資擔保的方式。土地經營權作為一種純粹的財產權，可以成為擔保權的客體，殆無爭議。但對其上可設定何種擔保，學界觀點不一，《農村土地承包法》第47條則回避了這一問題。在解釋上，以物權類型法定原則，土地經營權為債權時，似乎只能設定權利質押；但因其設定擔保后并不影響權利人對土地的占有和用益，且其為土地權利，故又設定抵押。若界定為物權時，自然應設定抵押。《民法典》第381條規(guī)定和第342條明確提及土地經營權抵押，顯然認可了抵押。但是，無論采取抵押還是權利質押，權利人均有優(yōu)先受償權，故兩者不存在實質差異。

（二）簡單的總結

綜上，與物權和債權法教義學上的一般差異不同，在我國現行法的框架下，結合土地經營權行使的實踐，土地經營權的物權和債權定性的法效果差異具有特殊性，兩者法律效果并不存在根本差異。差異主要見于權利的存續(xù)期限和土地被征收時的補償。

（一）《民法典》中土地經營權性質的解釋空間

在解釋論上，《民法典》同時具有“物權說”、“債權說”和“二元說”的解釋空間。

有利于將土地經營權解釋為用益物權的主要因素為：其一，《民法典》將土地經營權置于“物權編”“用益物權分編”之下，按照法律規(guī)范的結構邏輯，可認定其為用益物權。其二，《民法典》的一些具體規(guī)則也體現了土地經營權的物權性質，如承認土地經營權上可設定抵押權等。

有利于將土地經營權解釋為債權的因素為，依據《民法典》第339條，土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。其中，出租產生租賃權，而租賃權雖被物權化，但依然為債權。在入股和其他方式中，土地承包經營權人出讓的事實上也是租賃權。在我國法將土地租賃權統(tǒng)一為土地經營權后，將土地經營權定性為債權，在邏輯上最為順暢。

有利于“二元論”的主要因素為，《民法典》依兩種標準對土地經營權做了區(qū)分：一是按照流轉時間是否達到五年，分為可登記和不可登記的土地經營權；二是按照設定權利人分為土地承包經營權人設定的土地經營權和集體經濟組織設定的土地經營權。

（二）《民法典》土地經營權物權定性的理由

基于前文有關土地經營權賦權邏輯的分析，對土地經營權無論做物權和債權定性均有合理性，但本文建議《民法典》中的土地經營權一概界定為物權，理由如下。

1.充分釋放“三權分置”的政策紅利。在《民法典》之前，我國法已經明確了土地承包經營權的租賃權能。若將土地經營權定性為債權，則“三權分置”法律安排的意義僅僅體現為兩個方面：一是將以往的租賃、入股等方式流通的土地權利統(tǒng)一命名為土地經營權，并將其塑造為純粹的財產權，進而徹底區(qū)分了農村土地權利中具有身份性質的權利和市場化的權利。這種意義僅限于邏輯上和概念上的改進，實質改進甚微。二是賦予特定的土地經營權以登記對抗效力來強化對權利人的保護。但立法也可以賦予租賃權以登記能力來實現這一目的，完全無需考慮設定土地經營權，而且，現行法有關租賃的規(guī)則已較為完備，無需在土地出租領域單設規(guī)則。

2.真正落實“放活經營權”的政策目標。通常，物權的支配性、排他性、優(yōu)先性等特性決定了其長期性和穩(wěn)定性，且受法律保護的強度優(yōu)于債權。權利受更高程度的保護，可以有效減少對資源的低效競爭，并減少權利人為保護財產投入的各種社會資源，使其從非生產性活動轉向生產性活動。[45] 土地經營權受高度保護，還可能減少村民和地方官員“敲竹杠”和尋租行為，使投資人形成長期、穩(wěn)定的產權期待，從而放心放心投入土地改良所需的高額成本，放棄短期行為而著眼于長期利益。這對農村土地的可持續(xù)性使用、農業(yè)發(fā)展和生態(tài)保護等無疑也具有重要意義，也更能實現《農村土地承包法》第11條第2款“國家鼓勵增加對土地的投入”的目標。故支持物權說的學者大多由此立論，主張物權說更有利于土地經營權的設定和再流轉。[46] 

將土地經營權界定為物權存在如下障礙：

一是違反“一物一權”原則。若土地經營權與土地承包經營權均為用益物權，兩者顯然無法共存于同一土地。為克服這一障礙，有學者建議將前者作為土地用益物權，后者作為權利用益物權，[47] 然而土地經營權并非對權利而是對土地的用益。事實上，這兩種權利競存并不違反一物一權原則，因該原則的目的是防止同一物上存在的兩個內容相同、無法并存的權利，在“三權分置”下，土地承包經營權人不再對土地行使占有、使用等權利，而交由土地經營權人行使，兩者根本不存在任何沖突。

此外，在一種權利的某些權能被分立出去并被法律確認為一種新型權利后，原權利依然存在一些剩余權能，如《農村土地承包法》第9條明確規(guī)定，此時土地承包經營權還剩余“土地承包權”，它包括農業(yè)用途和地力維持權、處分同意權等項權能；[48]其第44條規(guī)定，承包方流轉土地經營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變。在土地經營權被創(chuàng)設后，其再流轉也不會產生新的土地經營權，而是移轉已有的土地經營權。在土地經營權消滅后，土地承包經營權人的全部權利得以恢復。既然所有權可具有彈力性，土地承包經營權的彈力性亦不容否認。

二是土地經營權的權能大于土地承包經營權。土地經營權可以再流轉、被抵押，但土地承包經營權卻不具有這些權能，違反了被派生的權利的權能不應大于原權利的法理。但事實上兩者也不矛盾：土地承包經營權是身份權和財產權合一、權利和權力合一的權利，因而其流轉必須受到限制;土地經營權恰好是為了平衡公法管制和私法自治的一種技術性權利，因此可以流轉。正如我國的土地所有權都無法轉讓和抵押，但其派生的建設用地使用權卻可以被轉讓和抵押。

三是無法對不同種類的土地經營權做統(tǒng)一認定。依《民法典》的規(guī)定，五年以上和不滿五年的土地經營權的登記能力不同，這在立法論上存在問題：既然要賦予權利人選擇是否登記的權利，則無論土地經營權的期限如何，都應被賦予登記能力。若將兩者均解釋為物權，可解決一些實踐難題，如權利人設定一個4年期限的土地經營權，之后，又設定一個5年期的未登記的土地經營權，這時兩者之間的關系可適用物權競合的一般優(yōu)序規(guī)則。若在后設定的土地經營權已登記的，因后者的權利人往往都具有故意或重大過失，應無法對抗在先的權利人。此外，不同主體設定的土地經營權均為市場化權利，區(qū)分兩者并無堅實的理由。

土地作為人類最重要的財富，其權利分配涉及國計民生。據統(tǒng)計，全球極端貧困的12億人中，大約3/4的人都在農村，靠農業(yè)維持生計，大約有1億農民對其耕種的土地不享有所有權或類似所有權的權利，然而，土地權利又很大程度上決定了其經濟狀況和發(fā)展機會。因此，21世紀全球土地改革的一個重要主題是賦予農民更多的土地財產權利，使農民能通過租賃、出售、抵押等方式流轉土地權利，其目的是多重的：增加農作物產量以改善貧困家庭的營養(yǎng)狀況；為持續(xù)的、包容的經濟增長奠定基礎；增強基層社會的力量，促進農村社會穩(wěn)定和發(fā)展；培育社會的民主土壤等。[49] 

“三權分置”也是本世紀發(fā)展中國家土地權利改革的重要部分。一方面，它要克服“兩權分置”的沉疴痼疾，如土地的碎片化和土地產能不高等；另一方面，它要解決社會變遷產生的新問題，如“人地分離”等。《民法典》對“三權分置”的制度設計和權利安排，是立法者受《憲法》委托，在新社會情勢下對《憲法》第8條的細化。

在“兩權分置”已很成熟時，土地經營權是“三權分置”法律化的重點。它完全祛除了農村土地權利固有的身份性和政治性，是一種純粹的財產權。布萊克斯通曾說：“沒有什么比財產權更能激發(fā)人們的想象力，贏得人們的喜愛?！盵50] 一種財產權的成立越是便利、效力越強，其吸引力就越大，正因為此，盡管將《民法典》中的土地經營權解釋為債權更為順暢，但本文依然將其定性物權。

對我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)高速增長的原因，有兩種解釋路徑：一是強調國家的作用，一是強調市場的作用，[51] 但客觀地說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)雖依循市場邏輯，但其發(fā)展也離不開國家的制度支持和優(yōu)惠措施。土地經營權制度的順暢運行，同樣也需要國家扶持，如信貸支持、農村基礎設施的投入、法律環(huán)境和其他社會環(huán)境的完善等。唯有國家與市場協(xié)力，我們才可能期待土地經營權成為普惠權利，釋放中國農村土地的巨大能量。