《國際法學(xué)研究》（International Law Studies）是一份經(jīng)過專業(yè)編輯和同行評議的期刊。最早發(fā)刊于1895年，是美國最古老的國際法出版物?！秶H法研究》為杰出的國際法學(xué)者和軍事實踐者提供了一個論壇，發(fā)表文章，以促進發(fā)展和更廣泛地理解有關(guān)軍事領(lǐng)域打擾國際法。本刊特別側(cè)重于武裝沖突法、海上安全、海洋法和與軍事有關(guān)的一般國際公法。

Yoram Dinstein

在國際武裝沖突法的基礎(chǔ)上有幾項基本原則。經(jīng)過審查，“區(qū)分原則”是最關(guān)鍵的。不可否認，這一首要原則是現(xiàn)代習(xí)慣國際法不可分割的一部分。這也反映在1949年日內(nèi)瓦公約的1977年第一附加議定書第48條的“基本規(guī)則”中，其中規(guī)定“沖突各方在任何時候都應(yīng)區(qū)分平民人口和戰(zhàn)斗人員，區(qū)分平民目標和軍事目標，因此應(yīng)只針對軍事目標采取行動?！?/p>

從條文中可以清楚地看到，關(guān)鍵區(qū)分點在平民和戰(zhàn)斗人員之間（作為推論，也在軍事目標和平民目標之間）。國際紅十字委員會（ICRC）所采取的區(qū)分平民和武裝部隊成員的二分法是錯誤的。除去并非所有武裝部隊成員都是戰(zhàn)斗人員的事實之外（醫(yī)療和宗教人員除外），直接參與敵對行動的平民雖然不是任何武裝部隊的成員，但在他們以這種方式行動時，就會喪失其平民身份。

與戰(zhàn)斗人員相比，戰(zhàn)時平民地位的標志是，平民以及平民目標享有免受敵人攻擊的保護。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，故意攻擊平民（不直接參與敵對行動）或平民目標是戰(zhàn)爭犯罪。

在此情況下，“攻擊”(attack)一詞是指任何暴力行為，其最廣泛的理解是（包括非動態(tài)攻擊），只要它造成生命損失、身體或心理傷害或財產(chǎn)損害都可以理解為“攻擊”。攻擊不包括非暴力行為，如非傷害性心理戰(zhàn)。計算機網(wǎng)絡(luò)攻擊（computer net attack）使允許攻擊的范圍變得模糊。在公認的定義中，只有當(dāng)攻擊造成人員傷亡或財產(chǎn)損失時（比如，一臺計算機癱瘓），才可以稱之為攻擊。

區(qū)分原則不僅不包括對平民的蓄意攻擊，而且也不包括無差別攻擊，即攻擊者不以任何具體軍事目標為目標的攻擊（要么由于對隨后的傷亡是平民還是戰(zhàn)斗人員漠不關(guān)心，要么由于無法控制攻擊的后果）。一個典型的例子是伊拉克于1991年向位于以色列居民區(qū)或附近的軍事目標發(fā)射飛毛腿導(dǎo)彈，即便由于飛毛腿導(dǎo)彈內(nèi)置的不精確性使其無法精確攻擊軍事目標（而且，在該事件中，沒有擊中任何軍事目標）。

在常規(guī)的國家間戰(zhàn)爭中，禁止無差別攻擊可能比禁止直接攻擊平民更有實際意義。原因在于，現(xiàn)在一個文明國家的武裝部隊幾乎不會將平民預(yù)先設(shè)想為攻擊目標。然而，無差別攻擊的發(fā)生可能性則要高得多。一種常見的例子是，作戰(zhàn)能見度為零，而且用于確定預(yù)先選定的軍事目標的儀器出現(xiàn)故障，高空空襲仍然發(fā)生了。因此，軍事訓(xùn)練必須首先能夠解決無差別攻擊的問題，才能完全消除無差別攻擊。

平民目標（保護而不受攻擊）的對立面是軍事目標（不受保護）。軍事目標的權(quán)威性定義載于第一附加議定書第52條第（2）款：

攻擊應(yīng)嚴格限于軍事目標。就物體而言，軍事目標只限于由于其性質(zhì)、位置、目的或用途對軍事行動有實際貢獻，而且在當(dāng)時情況下其全部或部分毀壞、繳獲或失去效用提供明確的軍事利益的物體。

這個定義是非常開放的，因為每一個平民目標，不排除醫(yī)院和教堂，都容易被敵人用于軍事目的。這種使用（或濫用）甚至?xí)厌t(yī)院或教堂變成軍事目標，使其在某些情況下受到合法攻擊。根據(jù)第一附加議定書第52條第（3）款，唯一會削弱考慮的地方是，在有疑問的情況下，應(yīng)推定該地點實際專用于正常目的。

由此可見，加強對平民保護的關(guān)鍵之處，也許不是符合集中攻擊可識別的軍事目標的基本法律要求，而是在法律的補充條件中，使攻擊遵守相稱性。這意味著，如第一附加議定書第51條第5款第2項中的規(guī)定，在計劃攻擊軍事目標時，平民或平民目標的附帶損害不應(yīng)被認為超過預(yù)期的具體和直接軍事利益。根據(jù)國際刑事法院《羅馬規(guī)約》第8條第2款的規(guī)定，明知會對平民造成附帶損失或傷害，或?qū)ζ矫衲繕嗽斐蓳p害，而故意發(fā)動攻擊，并且顯然這種傷害已經(jīng)超過具體的和直接的全民軍事利益，那么這種攻擊是觸犯了戰(zhàn)爭罪。

根據(jù)第一附加議定書第57條第2款中的規(guī)定，那些做出攻擊計劃或決定的人必須采取一切可行的預(yù)防措施（考慮到當(dāng)時的所有情況），如果不能完全避免，至少要盡量減少平民或平民目標的附帶損失。然而，將附帶損害降到最低的愿望不能超過所有其他軍事投入。將平民的損失最小化是對的，但攻擊部隊不應(yīng)承擔(dān)所有代價。攻擊者沒有義務(wù)只為了盡量減少敵方平民或平民目標的附帶損失而承受軍事?lián)p失。評估攻擊的軍事優(yōu)勢時要適當(dāng)考慮軍事人員生存和與裝備生存的相稱情況。 

根據(jù)第一附加議定書第57條第3款規(guī)定，為了實現(xiàn)使平民和平民目標免受攻擊影響的同樣目標，如果有可能在若干軍事目標中選擇以獲得類似的軍事優(yōu)勢，則應(yīng)選擇預(yù)期造成平民附帶損失和損害最少的目標。然而，遺憾是的，事實卻是，往往不可能以任何程度的可信性來確定消除各種軍事目標是否會帶來類似的軍事優(yōu)勢。

武裝沖突法特別指出某些特定類別的平民應(yīng)受到特別保護，或因為他們被認為特別易受傷害，或因為他們所履行的職能。第一類是婦女和兒童，第二類是平民醫(yī)療和宗教人員。同樣，某些平民目標，例如文化財產(chǎn)或禮拜場所，也受到特殊保護。但是必須認識到的是，這種保護只能看作蛋糕上的糖霜，它增加了蛋糕的風(fēng)味，但并不會影響蛋糕真正的核心。為了特定的人或物體的利益，需要施加一些額外的要素，加強保護范圍，但最重要的保障卻始終給予所有平民和平民目標。

平民直接參與敵對行動會導(dǎo)致失去免受攻擊的保護（在有關(guān)活動的時間范圍內(nèi)）。根據(jù)第一附加議定書第51條第3款規(guī)定，在軍事行動引起的危險下，平民享有一般保護，除非他們直接參與敵對行動。有時會用到“主動”（而不是“直接”）參與敵對行動，有時會將這兩個形容詞全部刪掉。本質(zhì)內(nèi)容是一樣的：參與敵對行動的人會失去保護。

有一種共識是，當(dāng)平民直接參與敵對行動時，他就可能成為攻擊目標。盡管如此，關(guān)于學(xué)術(shù)分類仍然存在著激烈爭論。就我而言，我相信，通過直接參與敵對行動，一個人就會變成一名戰(zhàn)斗人員——實際上，往往是一名非法的戰(zhàn)斗人員。另一方面，紅十字國際委員雖然承認“在攻擊中失去保護是顯而易見的，毫無爭議的”，但堅持認為這類人員的身份仍然是平民。

只有當(dāng)相關(guān)人員被抓住時，關(guān)于其身份的不同意見才會產(chǎn)生實際的結(jié)論。作者傾向于認為，作為一名非法的戰(zhàn)斗人員，他失去了日內(nèi)瓦四公約的一般保護（在被占領(lǐng)領(lǐng)土內(nèi)的除外），只享有符合人權(quán)標準的一些最低限度的保障。紅十字國際委員會堅持認為，根據(jù)日內(nèi)瓦四公約對被扣押的平民的一般保護也適用于直接參與敵對行動的平民。作者的立場是以公約第5條為基礎(chǔ)的，除了在被占領(lǐng)領(lǐng)土內(nèi)，那些從事敵對行動的人并不能從公約的特殊保護中獲益，但是他們?nèi)匀槐仨毷艿饺说缹Υ?，并有?quán)得到公平的審判。

《海牙規(guī)則》第23條第2款禁止以欺詐的方式殺害敵方個人，第一附加議定書第37條第1款禁止以背信棄義的方式殺害敵人。然而，當(dāng)沒有采用欺詐的方式時，即使是紅十字國際委員會手冊也承認敵人個體戰(zhàn)斗人員可能是攻擊目標（包括作為總司令的國家元首）。

平民是否直接參與敵對行動的問題與有針對性的問題之間定點清除存在著聯(lián)系。按照邏輯，由于戰(zhàn)斗人員可能成為攻擊的個別目標，同樣的規(guī)則也應(yīng)適用于直接參與敵對行動的平民（在他參與該活動時）。

在被占領(lǐng)領(lǐng)土內(nèi)，存在一個與直接參與敵對行動的平民的定點清除有關(guān)的初步問題，即，占領(lǐng)國是否能夠?qū)@些人采取有效的執(zhí)法措施，而不是殺害他們。正如以色列巴拉克總統(tǒng)所強調(diào)的那樣，對直接參與針對占領(lǐng)國敵對行為的人施行扣押是首選步驟，且前提是對其進行逮捕是可行的。如果扣押措施不可行，那么必須認識到，直接參與敵對行動的平民同任何戰(zhàn)斗人員一樣會面臨生命危險，而且會面臨致命的攻擊。換句話說，當(dāng)非致命措施不可用或無效時，將這類人作為攻擊目標并殺死是允許的。

盡管以色列最高法院宣布，（當(dāng)無法拘留時）在被占領(lǐng)領(lǐng)土對恐怖分子進行定點清除是合法的，但法院堅持認為，只要目標人員附近有無辜平民，而且他們有可能受傷，就必須適用相稱性原則。在以色列，定點清除區(qū)域使用相稱性原則非常必要，因為曾發(fā)生過一起對藏匿在居民區(qū)的一名巴勒斯坦恐怖分子使用了一噸重的炸彈?，F(xiàn)在有越來越多的公眾認為，不應(yīng)該使用如此大規(guī)模的炸彈，因為它幾乎必然會對附近平民造成過多的附帶傷害。

這些問題引出了使用平民“人體盾牌”保護戰(zhàn)斗人員或軍事目標的類似問題。日內(nèi)瓦第四公約第28條規(guī)定，對于被保護人不得利用其安置于某點或某地區(qū)以使該處免受軍事攻擊。第一附加議定書第51條第7款中規(guī)定，平民居民或平民個人的存在或移動不應(yīng)用于使某些地點或地區(qū)免于軍事行動，特別是不應(yīng)用以企圖掩護軍事目標不受攻擊，或掩護、便利或阻礙軍事行動。沖突各方不應(yīng)指使平民居民或平民個人移動，以便企圖掩護軍事目標不受攻擊，或掩護軍事行動。確鑿無疑的是，禁止使用平民作為人體盾牌是習(xí)慣國際法的反映?！读_馬規(guī)約》中規(guī)定將平民或其他被保護人置于某些地點、地區(qū)或軍事部隊，利用其存在使該地點、地區(qū)或軍事部隊免受軍事攻擊的行為觸犯戰(zhàn)爭罪。

無可爭議的是，當(dāng)戰(zhàn)斗人員（包括直接參與敵對行動的平民）被平民包圍保護時，這違反了國際武裝沖突法。盡管在這種情況下，還是有必要區(qū)分自愿和非自愿的人體盾牌。以色列最高法院在定點清除案件中裁定，非自愿的人盾是受害者，自愿的人盾則被視為直接參與敵對行動的平民。在這種情況下，自愿人體盾牌是攻擊目標，當(dāng)然，在評估相稱性時，他們被排除在意外傷害的估計之外。

如果違反國際武裝沖突法，非自愿的人體盾牌實際上被迫對一個軍事目標進行掩護，情況會怎樣？第一附加議定書第51條第8款規(guī)定，對這些禁例的任何違反，不應(yīng)解除沖突各方關(guān)于平民居民和平民的法律義務(wù)，包括第五十七條所規(guī)定的采取預(yù)防措施的義務(wù)。這意味著，在進攻中相稱性原則仍然有效。

最后，雖然保護平民是武裝沖突國際法的一項基本原則，但平民不能認為這種保護是理所當(dāng)然的。在很多情況下，對平民的保護不會提供實際的幫助，而且平民會在無意中（由于附帶傷害）成為戰(zhàn)爭的受害者。但是，重要的是，如果有權(quán)獲得保護的人由于直接參與敵對行動而越過紅線，那么可能就會失去平民保護。他可能會成為攻擊目標，并且攻擊不需要以匿名的方式進行，在沒有采用背信棄義的情況下，子彈可以穿過他們的身體也被視為合法。

當(dāng)今世界雖處和平年代，但是局部沖突時有發(fā)生。凡有武裝沖突的地方，平民會是武裝沖突中的主要受害者。在當(dāng)今許多武裝沖突中，平民傷亡和民用基礎(chǔ)設(shè)施毀壞不僅是武裝沖突附加產(chǎn)生的結(jié)果，而且是故意針對非戰(zhàn)斗人員的后果。   

在許多沖突中，一方為了加速另一方的投降，會把目標對準平民，趕走或消滅一部分民眾，這使得廣大無辜平民遭受橫禍。戰(zhàn)爭或武裝沖突應(yīng)局限于作戰(zhàn)人員之間，不應(yīng)傷及無辜，平民享有免受敵對行動影響的一般保護。對武裝沖突中平民的保護，不只是出于人道主義精神對弱者的同情，更重要的是對人權(quán)的尊重。懲處嚴重違反國際人道主義法的犯罪行為，維護人類社會整體的和平、安全、正義和秩序，符合全人類的根本利益。

在新冠疫情大爆發(fā)的年代，國際安全形勢依然嚴峻，部分地區(qū)武裝沖突持續(xù)升級，平民仍然是武裝沖突中直接且首要的受害者，占沖突傷亡人員中的絕大多數(shù)。因此，國際社會應(yīng)采取有效且務(wù)實的措施，保障武裝沖突中的平民安全。

【1】Geneva Convention 日內(nèi)瓦公約

【2】Directly participate in hostilities  直接參與敵對行動

【3】“Revolving door” phenomenon 旋轉(zhuǎn)門現(xiàn)象

【4】Military advantage 軍事利益

【5】Human shields 人體盾牌

文章觀點不代表本平臺觀點，本平臺評譯分享的文章均出于專業(yè)學(xué)習(xí)之用, 不以任何盈利為目的，內(nèi)容主要呈現(xiàn)對原文的介紹，原文內(nèi)容請通過各高校購買的數(shù)據(jù)庫自行下載。