編者按：
本文采用 《標準合同課》“三觀分析法”，以有限責任公司為目標公司[1]，對公司類合同的“宏觀-交易結構審查-合同程序”展開分析，包括以下內(nèi)容：

• 有限公司類合同程序的共通性

• 交易對手內(nèi)部程序

• 內(nèi)外部公示程序

• 批準程序

合同程序是《標準合同課》原創(chuàng)的一個重要概念，是指“合同文本之外，對合同成立、生效或履行有重要影響的程序”。不考慮這些程序，僅僅審核合同條款，可能導致重大法律風險、合同無法正常履行、合同目的無法實現(xiàn)等。

與其他合同相比，公司類合同涉及到的合同程序更為復雜，需要重點關注。

總體上，對于共通性，可以總結出以下幾點：

1.對于交易對手內(nèi)部程序，出錢的一方（出資人、增資方、轉(zhuǎn)讓方）是公司的，都要考慮公司轉(zhuǎn)投資內(nèi)部審批程序；出錢的一方是普通合伙企業(yè)的，合伙協(xié)議沒有特別約定的，都需要全體合伙人一致同意；出錢的一方是有限合伙企業(yè)的，合伙協(xié)議沒有特別約定的，需要全體普通合伙人一致同意。

2.對于目標公司其他股東程序，涉及新股東加入時，都要考慮優(yōu)先權程序。但具體程序仍有區(qū)別，增資中原股東享有的是增資優(yōu)先認繳權，股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中原股東的是享有優(yōu)先購買權。

3.凡涉及股權變動的（包括股東變更、股東持股比例變更或二者兼有），均涉及企業(yè)內(nèi)部公示與公司登記（企業(yè)設立/變更/注銷登記）。

4.交易或資質(zhì)的取得都可能涉及審批。批準程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應予以關注。

下面進一步說明。

01 交易對手內(nèi)部程序

這里的交易對手不同于合同簽訂主體的概念，交易對手是負有對待給付義務的主體，而有些主體雖不是交易對手，但對合同目的實現(xiàn)有重要影響也可能作為合同簽訂主體。如股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中交易對手是轉(zhuǎn)讓方與受讓方，但目標公司也可能作為合同簽訂主體。

以下解析分析交易對手屬于有限責任公司或非公眾股份公司的內(nèi)部程序，暫不歸納公眾公司內(nèi)部程序，后者受到更多監(jiān)管規(guī)范的約束。

02 目標公司其他股東程序

1.首先，確認需要執(zhí)行的程序。

股權轉(zhuǎn)讓交易：《公司法》第71條規(guī)定了股權轉(zhuǎn)讓交易中其他股東的同意程序與優(yōu)先權購買程序，但第4款同時也規(guī)定了 “公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

增資交易：《公司法》第34條規(guī)定了公司增資時，股東的優(yōu)先認繳權。但該條同時也規(guī)定了“但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！?/p>

由上述法律規(guī)定可得出，公司章程可對以上程序另有規(guī)定，另有規(guī)定可以是對同意與優(yōu)先權程序的排除；也可以是附加其他的條件，如將過半數(shù)股東同意調(diào)整為全體股東同意。因此，應審查目標公司章程，進而確認其他股東程序。但也應注意，公司章程的另有規(guī)定并非一定是有效的，司法裁判中通常認為“禁止股權轉(zhuǎn)讓或?qū)嵸|(zhì)上相當于禁止股權轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定無效。

2.程序的執(zhí)行形式。

如公司章程未對《公司法》規(guī)定程序作出合法有效的排除，則在執(zhí)行程序時，除書面通知與答復外，其他替代形式也可達到同樣效果，可以是其他股東出具書面確認文件，也可以是股東會決議，或者其他股東共同簽署協(xié)議。

3.需執(zhí)行而未執(zhí)行程序的交易風險。

（1）股權轉(zhuǎn)讓交易中未執(zhí)行同意與優(yōu)先購買權程序的法律風險。

《公司法司法解釋（四）》第21條規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，未就其股權轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買權的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的除外。

前款規(guī)定的其他股東僅提出確認股權轉(zhuǎn)讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉(zhuǎn)讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因?qū)е聼o法行使優(yōu)先購買權，請求損害賠償?shù)某狻?/p>

股東以外的股權受讓人，因股東行使優(yōu)先購買權而不能實現(xiàn)合同目的的，可以依法請求轉(zhuǎn)讓股東承擔相應民事責任。”

交易風險：因同意和優(yōu)先購買權權利的主體是其他股東，因此只能由其他股東主張。但對于交易雙方來說，侵害其他股東同意程序和優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓合同雖然有效，因其他股東有權向法院主張以同等條件行使優(yōu)先購買權，可能導致受讓人最終無法獲得股權，該情形下受讓方只能請求轉(zhuǎn)讓方承擔相應民事責任，如退還股權轉(zhuǎn)讓價款、支付違約金等。

（2）增資交易中未執(zhí)行優(yōu)先認繳權程序的法律風險。

增資優(yōu)先認繳權與股權轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權在立法目的、行權對象等存在不同，但二者均是股東就公司股權的取得優(yōu)先于外部第三人的特定權利。除公司法第34條外，并無關于增資優(yōu)先認繳權受侵害的相關法律規(guī)定。參照優(yōu)先購買權的有關規(guī)定，侵害增資優(yōu)先認繳權的合同依然有效，但因其他股東有權向法院主張優(yōu)先認繳權，可能導致增資方最終無法獲得股權，只能主張民事責任。

4.應對建議。

為避免上述風險，建議采取以下措施：

（1）將完成內(nèi)部公示作為支付股權轉(zhuǎn)讓價款的前提條件。

（2）將其他股東作為合同當事人，明示同意標的股權的轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權、或同意公司增資并放棄優(yōu)先認繳權。

（3）如其他股東不同意（2）中的措施，可將轉(zhuǎn)讓方提供其他股東同意標的股權轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權的聲明/放棄增資優(yōu)先認繳權的聲明、股東會決議作為合同生效要件或作為合同的付款先決條件，并且約定上述先決條件在約定期限內(nèi)仍未滿足時受讓方的單方解除權；或取得聲明、決議后再行簽訂合同，并作為合同附件。

03 內(nèi)外部公示程序

1.物權交易與股權交易對比。

物權的交易中，需要考慮“物權類合同與物權登記”（以房產(chǎn)買賣合同與房屋產(chǎn)權登記為典型）”兩者的關系；物權類合同的成立生效與物權登記無關，物權登記只是影響物權的產(chǎn)生、變動或者對抗第三人的效力。

股權取得類合同存在類似問題，但更為復雜。如下圖：

2.一般認為，內(nèi)外部公示不影響相關合同效力，但直接關系交易目的的實現(xiàn)。

內(nèi)部公示是股權權屬變動的標識，屬“設權程序”，是對外公示的前提和基礎，也是取得股東身份的依據(jù)和起始時間點，內(nèi)部公示也可視為內(nèi)部登記。

外部公示產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，屬“宣示性程序”。有限責任公司外部公示的方式是企業(yè)登記（俗稱“工商登記”），登記機關是市場監(jiān)督管理部門。

股權變更指股權權屬變更，股權變更登記指企業(yè)變更登記。

3.有限責任公司對內(nèi)公示的立法與實踐脫節(jié)之處及應對。

根據(jù)《公司法》第32條，有限責任公司對內(nèi)公示的方式是將股東記載于股東名冊。雖然《公司法》第32條規(guī)定了“有限責任公司應當置備股東名冊”，以及股東名冊應當記載的內(nèi)容，但是并未規(guī)定不置備股東名冊的法律責任。實踐中，大量的公司并未置備股東名冊，或者股東名冊無法反映真實的股權狀況。根據(jù)最高人民法院的觀點，在對內(nèi)認定股東身份時，采取以下原則：

• 股東名冊并非“設權登記”，而是具備“權利推定效力”。在公司與股東之間的關系上，股東名冊上被記載的股東可以被認定為公司股東，否認股東名冊記載的當事方需要承擔舉證責任。
  
  《九民紀要》第8條有限責任公司的股權變動的規(guī)定（“當事人之間轉(zhuǎn)讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)生效的股權轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人?！保w現(xiàn)了同一觀點。

• 在特殊情況下，例如公司未置備股東名冊，或者股東名冊未予記載或記載錯誤時，股東名冊對于股東資格及股權的確認效力大大削弱，需結合其他證據(jù)確認股東資格。

• 公司章程記載的有關股東身份的內(nèi)容可以作為確認股權的依據(jù)。

• 出資證明書在其對股東情況的記載與股東名冊記載一致的情況下，可以用于印證股東身份。如果與股東名冊記載不一致則股東名冊為準。出資證明書在認定股東身份時無決定性效力，持有出資證明書不能證明具備股東身份，不持有出資證明書也可能被認定為股東。

• 除章程和出資證明書外，法院還會綜合考慮當事人是否實際行使了股東權利、有無實際成為股東意圖等因素，綜合判斷當事人是否具備對內(nèi)的股東身份。

4.為保護受讓方/增資方的利益，應當在合同中約定辦理對內(nèi)公示的方式、對內(nèi)公示與對外公示的期限和違約責任，并建議將完成對內(nèi)公示、對外公示作為支付股權轉(zhuǎn)讓價款（至少是部分股權轉(zhuǎn)讓價款）或增資實繳出資的前提條件。

鑒于對內(nèi)公示手段的脫節(jié)問題，如目標公司置備股東名冊，應約定將受讓方記載于名冊；如目標公司未置備股東名冊，應約定目標公司應根據(jù)股權轉(zhuǎn)讓合同相應修改目標公司章程，將受讓方記載為目標公司股東。

04 批準程序

批準程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應予以關注。

《合同編》第502條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！@就是“合同經(jīng)批準生效”的出處，如果合同成立而未依法辦理批準，則應屬于未生效。

批準實質(zhì)是一種行政許可，但法律規(guī)定的許可基本不直接針對合同，一般是指向某類行為。行為不等于合同，簽訂合同并不必然導致行為結果的發(fā)生。

公司類合同涉及的行政許可大致分為：

（1）主體設立類許可：

合同有效，但未經(jīng)許可，主體無法成立，合同目的無法實現(xiàn)。包括設立登記與公司登記前置審批事項中的設立類許可。

（2）具體交易類許可：

“針對具體交易的許可”基本對應《合同編》第502條的“批準”。這不難理解。因為一個具體交易往往就對應一份合同，因此具體交易需許可就幾乎等于“合同需經(jīng)批準”。

未經(jīng)批準，一般地具體交易類合同就屬于“成立未生效”狀態(tài)，而非“無效”。

特別地，違反規(guī)定未申報經(jīng)營者集中審查，合同并不必然不生效。

根據(jù)《反壟斷法》第48條，違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。

實踐中，對于未依法主動進行經(jīng)營者集中申報，但經(jīng)市場監(jiān)督管理局評估，該項集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭影響的，通常只給與罰款處罰，并不采取其他更為嚴厲的處罰措施。因此，一般來說，對于不會產(chǎn)生排除、限制競爭影響的協(xié)議的效力并不受經(jīng)營者集中審查程序的影響，反之，則協(xié)議可能無效。

總之，應履行經(jīng)營者集中審查程序的交易應依法申報，避免協(xié)議效力瑕疵、交易目的不能實現(xiàn)、行政處罰等風險。

（3）涉及業(yè)務資質(zhì)類許可時：

公司類合同中，這主要出現(xiàn)在公司設立場景，在公司設立之后未能獲得業(yè)務資質(zhì)類許可的，對出資協(xié)議的效力并無影響，但可能導致交易目的的落空，可考慮將未能取得特定業(yè)務資質(zhì)約定為公司解散事由。

關于批準的效力與應對建議，參考相關課程：批準、登記與備案。

[1]“以有限責任公司為目標公司”的意思是說，合同中所交易的股權是指有限責任公司的股權，合同的主體則完全有可能是個人、股份有限公司或其他主體。