引言：

投資人通常要求在投資協(xié)議中加入「董事會(huì)一票否決權(quán)」條款，對(duì)公司重大事項(xiàng)享有一票否決權(quán)，如修改章程、增資或減資、合并分立等，以保障投資利益。但該條款是否能達(dá)到保障話語權(quán)之目的呢？

「董事會(huì)一票否決權(quán)」并非《公司法》上的概念，本文以有限責(zé)任公司為例，嘗試探討一票否決權(quán)條款存在的問題及優(yōu)化路徑

本文來自：劉律則律師 執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：公司法/婚姻家事

01一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)（董事會(huì)職權(quán)）的合法邊界

投資協(xié)議中，董事會(huì)一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)系《公司法》第三十七條的股東會(huì)職權(quán)。條款效力如何認(rèn)定？如果通過修改章程，將《公司法》第三十七條的股東會(huì)職權(quán)劃入董事會(huì)，并賦予投資人一票否決權(quán)，條款效力又如何認(rèn)定？

一、股東會(huì)法定職權(quán)不可剝奪

1. 股東權(quán)利

《公司法》明確了股東有權(quán)從公司經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)的成果中獲取收益、參與公司作出的重大決策以及選擇公司具體經(jīng)營(yíng)管理者等權(quán)利。將股東會(huì)的法定職權(quán)授權(quán)給董事會(huì)可能會(huì)從實(shí)質(zhì)上剝奪股東的基本權(quán)利。

(1) 股東不必然擔(dān)任董事。以上權(quán)利特別是重大決策權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式是通過股東會(huì)。董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，所有股東不必然擔(dān)任董事，如果把《公司法》第三十七條股東會(huì)法定職權(quán)授權(quán)給董事會(huì)，無疑剝奪了法律賦予全體股東的重大決策權(quán)。

(2) 從事項(xiàng)性質(zhì)角度來看，將股東會(huì)的法定職權(quán)授權(quán)給董事會(huì)，系一般事項(xiàng)，大多公司將其設(shè)定為過半數(shù)表決權(quán)通過即可。這就造成了可能以多數(shù)決形式，剝奪股東基本權(quán)利的獨(dú)斷局面。

2. 職權(quán)配置

《公司法》第三十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

就股東會(huì)的性質(zhì)而言，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。所謂權(quán)力機(jī)構(gòu)，是指公司的一切重大問題，應(yīng)由該機(jī)構(gòu)來作出決議，也就是說，體現(xiàn)股東集體意志的股東會(huì)所形成的意識(shí)居于最高地位，對(duì)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)具有約束力【1】。

《公司法》第三十七條規(guī)定了股東會(huì)的法定職權(quán)。股東會(huì)系權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)系執(zhí)行機(jī)構(gòu)，兩者職權(quán)不同。

3. 體系解釋

《公司法》第四十三條規(guī)定：

股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

上述條文，以強(qiáng)制性詞匯強(qiáng)調(diào)修改章程、增資、減資、合并、分立、解散、變更公司形式等必須由股東會(huì)表決，也證明了《公司法》第三十七條股東會(huì)法定職權(quán)系強(qiáng)制性規(guī)定。

二、司法實(shí)踐的不同

1. 上海司法實(shí)踐

上訴人袁A因與被上訴人B公司公司決議效力確認(rèn)糾紛一案，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)公司法規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。

可見，資產(chǎn)收益是公司股東享有的根本權(quán)利之一，應(yīng)由公司全體股東決定公司未分配利潤(rùn)的分配方案，即使存在不按照出資比例分取紅利的情況，也應(yīng)建立在公司全體股東對(duì)分配方案認(rèn)可的基礎(chǔ)上。

現(xiàn)15時(shí)股東會(huì)決議中概括性授權(quán)董事會(huì)決定上崗股東獎(jiǎng)的分配方案問題，并約定「以前及今后由董事會(huì)決定的上崗股東獎(jiǎng)金分配方案，股東會(huì)均表示認(rèn)可」，該決議內(nèi)容未考慮到今后公司是否有利潤(rùn)、利潤(rùn)多少、上崗股東具體獎(jiǎng)金利潤(rùn)分配方案如何，即股東在無法預(yù)見自己利益損失的情況下且未經(jīng)全體股東充分討論，也未告知議事事項(xiàng)供股東分析該決議對(duì)自己的股東利益是否有損。

故該決議內(nèi)容限制了股東對(duì)未知獎(jiǎng)金利潤(rùn)分配方案行使否決的行為，一旦實(shí)施完全有可能終止或者限制股東的資產(chǎn)收益權(quán)，因此股東會(huì)決議的該條內(nèi)容違反了法律的規(guī)定應(yīng)確認(rèn)為無效，原審判決關(guān)于15時(shí)股東會(huì)決議有效的認(rèn)定不當(dāng)，本院予以改判【2】 。

以上判決清晰表達(dá)了司法實(shí)踐對(duì)董事會(huì)行使股東會(huì)法定職權(quán)的態(tài)度，資產(chǎn)收益是股東的權(quán)利，股東會(huì)決議將收益權(quán)的分配職權(quán)授權(quán)給董事會(huì)無效。

2. 相反判例

司法審判實(shí)踐中，也有相反的判例，認(rèn)為在《公司法》沒有禁止的情況下，股東會(huì)職權(quán)可以委托給董事會(huì)。

綜上，一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)（董事會(huì)職權(quán)）應(yīng)有合法邊界。

從法理上看，無論是投資協(xié)議中還是章程約定，董事會(huì)一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)系《公司法》第三十七條的股東會(huì)法定職權(quán)的，條款可能有被認(rèn)定為無效之風(fēng)險(xiǎn)。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事可提議召開股東會(huì)臨時(shí)會(huì)議，針對(duì)所涉事項(xiàng)，重新表決。盡管實(shí)務(wù)中，存在「有效」的判例，但條款風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該引起投資人的警惕。

02「一票否決」的合法性

投資協(xié)議或章程中，董事會(huì)一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)未違反《公司法》強(qiáng)制規(guī)定即非股東會(huì)法定職權(quán)的情形下，約定一票否決權(quán)，效力如何？

《公司法》第四十八條規(guī)定：

董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。

董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。

一、對(duì)《公司法》第四十八條的理解

1. 關(guān)于議事方式和表決程序

董事會(huì)的議事方式：是指董事會(huì)以什么方式就職責(zé)范圍內(nèi)的問題進(jìn)行討論并作出決議，具體包括討論問題時(shí)采取的決議方式、有效出席人數(shù)、議事議程的提出和審議規(guī)則等等。

表決程序：是指董事會(huì)如何表決和表決時(shí)需要多少股東（董事）贊成，才能通過某一特定的決議。

比如按決議程序分類由書面決議方式和口頭決議方式；按決議通過的方式分類有舉手通過、投票通過、通讀無異議通過等方式；按決議事項(xiàng)性質(zhì)分類有無須作決議的事項(xiàng)、一般事項(xiàng)和特別事項(xiàng)等。

一般事項(xiàng)可用簡(jiǎn)單多數(shù)程序通過，特別事項(xiàng)可以用絕對(duì)多數(shù)程序通過?！?】必須厘清的是，議事方式和表決程序與表決權(quán)是不同的概念。

2. 表決權(quán)

董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。董事會(huì)的成員在董事會(huì)會(huì)議上的地位平等，享有相同的權(quán)利。董事會(huì)決議在表決時(shí)，以董事人數(shù)計(jì)，每一董事有一表決權(quán)，實(shí)行一人一票?！?】董事會(huì)表決權(quán)，遵循的是一人一票原則。

3. 議事方式和表決程序可由章程另行規(guī)定

對(duì)《公司法》第四十八條的理解可總結(jié)為：允許議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。一是，尊重公司意思自治的前提是公司法有規(guī)定的除外。二是，并未允許對(duì)「一人一票」的表決權(quán)規(guī)定可以由公司章程自由約定，予以突破。

另外，《公司法》體系上看，第四十二、三條，也對(duì)股東會(huì)的議事方式、表決程序、表決權(quán)做出了明確的區(qū)分。

因此，《公司法》第四十八條并不允許突破「一人一票」的規(guī)定。

二、董事會(huì)表決權(quán)條款非任意性規(guī)范，不可由章程約定

《公司法》并未賦予董事會(huì)表決權(quán)的自治，《公司法》第四十二條對(duì)股東會(huì)表決權(quán)允許意思自治：「股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是，公司章程另有規(guī)定的除外」，但第四十八條沒有對(duì)董事會(huì)表決權(quán)的「但書」規(guī)定。

綜上，《公司法》第四十八條第一款中的「由公司章程規(guī)定」所指并非表決權(quán)，基于表決權(quán)差異的「一票否決權(quán)」并不能一票否決董事會(huì)決議。

03實(shí)現(xiàn)「一票否決權(quán)」效果的優(yōu)化路徑

既然將股東會(huì)法定職權(quán)授權(quán)給董事會(huì)，進(jìn)而約定一票否決權(quán)存在風(fēng)險(xiǎn)，那么從保障投資人利益的角度，是否有可能的優(yōu)化路徑？

一、表決差異化

不違反股東會(huì)法定職權(quán)的情形下，通過修改公司章程將董事會(huì)職權(quán)擴(kuò)大化、細(xì)化。

不符合董事會(huì)職權(quán)的條款，利用投資人優(yōu)勢(shì)地位修改章程，依據(jù)《公司法》第四十二條，將股東會(huì)表決權(quán)差異植入章程。

二、實(shí)質(zhì)的「一票否決」

利用投資人優(yōu)勢(shì)地位修改章程，制定嚴(yán)苛的議事方式、表決程序條款，將其植入章程。

1.議事方式：有效出席人數(shù)。根據(jù)投資人占據(jù)董事會(huì)席位作出有效出席人數(shù)約定。

2.表決程序：可以約定某些事項(xiàng)需要全票通過，或根據(jù)投資人占據(jù)董事會(huì)席位作出所需票數(shù)約定。

值得注意的是，此種安排是把雙刃劍，其他董事同樣可以利用。

三、 一致行動(dòng)人協(xié)議

另行簽訂董事一致行動(dòng)人協(xié)議，約定創(chuàng)始人股東選舉的董事與投資人指派的董事投票保持一致，并約定違約責(zé)任。另外防止董事改選使協(xié)議落空，將股東作為協(xié)議一方。

四、終止協(xié)議條款

投資協(xié)議中，約定將上述條款植入章程，約定好違約責(zé)任或終止投資協(xié)議條款，防止事后無足夠表決權(quán)修改章程。

04 不可忽視的風(fēng)險(xiǎn)：董事的改選和罷免

一、任期屆滿后改選落選的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《公司法》第四十五條第一款規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。

根據(jù)《公司法》第三十七條規(guī)定股東會(huì)職權(quán)之一，選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)。選舉董事系股東會(huì)的法定職權(quán)，任期屆滿后，投資人委派的董事，可能無法連任。那么如何規(guī)避？

風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避：股東協(xié)議。投資人與創(chuàng)始股東簽訂股東協(xié)議，對(duì)于股東會(huì)董事選舉安排作出約定，約定違約責(zé)任。

二、被股東會(huì)無故罷免的風(fēng)險(xiǎn)

2004年《公司法》第四十七條第二款規(guī)定，董事在任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)。但2005年《公司法》修改時(shí)刪除了此條。

基于此，即使在投資初期，股東會(huì)改選并任命了投資人委派的董事，但只要達(dá)到章程規(guī)定的相應(yīng)事項(xiàng)的表決權(quán)比例，隨時(shí)有被股東會(huì)無故罷免的風(fēng)險(xiǎn)。那么如何規(guī)避？

風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避：章程約定有故罷免條款。在章程中加入「董事任期屆滿前不得無故解除其職務(wù)」的條款。金某某與某金屬制品有限公司股東會(huì)決議效力糾紛案評(píng)析中，上海高院和浦東法院法官認(rèn)為，「關(guān)于股東會(huì)罷免董事，《公司法》取消了有故罷免的限制，但其本身并未禁止公司就此事項(xiàng)作出特別規(guī)定。

由于罷免董事主要涉及股東與董事兩者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有故罷免與無故罷免兩種模式區(qū)別主要在于保護(hù)董事利益，還是強(qiáng)化股東會(huì)權(quán)力，章程作出有故罷免的安排不會(huì)危害公共利益，也沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)章程效力應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。」【5】「關(guān)于股東會(huì)罷免董事事項(xiàng)，公司法應(yīng)給予章程自治，公司章程關(guān)于有故罷免的規(guī)定應(yīng)屬有效?！埂?】

結(jié)語

「董事會(huì)一票否決權(quán)」未必能夠到達(dá)一票否決的效果。一票否決權(quán)所涉事項(xiàng)（董事會(huì)職權(quán)）應(yīng)有合法邊界，實(shí)現(xiàn)「一票否決權(quán)」效果的路徑需要另行作出可行性安排。

※ 參考文獻(xiàn)：

【1】李飛、王學(xué)政.中華人民共和國(guó)公司法釋義【M】.北京：中國(guó)市場(chǎng)出版社.2005：122.

【2】上海市第一中級(jí)人民法院【（2013）滬一中民四(商)終字第822號(hào)】.

【3】李飛、王學(xué)政.中華人民共和國(guó)公司法釋義【M】.北京：中國(guó)市場(chǎng)出版社.2005：134，135.

【4】安建.中華人民共和國(guó)公司法釋義【M】.北京：法律出版社.2005：77.

【5】俞秋瑋.公司案件法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導(dǎo)【M】.北京：法律出版社.2014：110.

【6】俞秋瑋.公司案件法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導(dǎo)【M】.北京：法律出版社.2014：107.