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第二屆家事法青年學術沙龍 “民法典時代的家事法·解釋論視角下的婚姻家庭編”綜述

 昵稱39784667 2020-11-25


2020年11月7日,由中國法學會婚姻家庭法學研究會、西北政法大學家事法青年學術創(chuàng)新團隊、西北政法大學民商法學院聯(lián)合主辦,北京天馳君泰律師事務所承辦的第二屆家事法青年學術沙龍在北京順利舉行。

本次沙龍以“民法典時代的家事法·解釋論視角下的婚姻家庭編”為主題,采用“線上+線下”共同討論參與的模式,來自中國政法大學、中國社會科學院法學研究所、中國人民大學、中南財經政法大學、中華女子學院、上海財經大學、武漢工商大學、西北政法大學等高校和研究機構的專家學者、實務界人士以及部分在校研究生參加了本次沙龍的研討。

一、開幕式

中國法學會婚姻家庭法學研究會會長、中國政法大學人權研究院教授、博士研究生導師

夏吟蘭教授致辭

尊敬的各位嘉賓、各位同仁:大家上午好!

作為論壇的主辦方之一,首先我代表中國法學會婚姻家庭法學研究會對線上和線下蒞臨本次學術沙龍的各位嘉賓、各位同仁、各位朋友表示熱烈的歡迎和衷心的感謝!對承辦本次沙龍的北京天馳君泰律師事務所以及楊曉林律師團隊表示誠摯的感謝!曉林律師對婚姻家庭法學事業(yè)情有獨鐘,多年來傾盡全力給予支持和資助,確實非常令人敬佩和感動。

今年是家事法青年學術沙龍舉辦的第二屆,西北政法大學家事法青年學術創(chuàng)新團隊找到婚姻家庭法學研究會,希望研究會支持青年學術沙龍,能夠作為沙龍的主辦方之一,我們欣然答應了。積極培育青年人才,提升家事法青年學者的學術地位是我們婚姻家庭法學研究會的傳統(tǒng),研究會一直以來都十分注意積極培養(yǎng)家事法學的學術新人,大力支持青年學者申請課題與進行學術交流,鼓勵青年學者扎根理論研究,拓寬學術視野、精進專業(yè)水平。西北政法大學的家事法青年學術創(chuàng)新團隊不僅在西北政法大學形成了一支具有學術敏感性、創(chuàng)新性、具有犧牲和奉獻精神的學術青年團隊,同時還在全國首先創(chuàng)立了通過沙龍的方式就家事法前沿議題在青年學者中進行深度交流的學術研究平臺,這在家事法的青年學者中是具有領先和創(chuàng)新作用的。

這次家事法青年學術沙龍確定的題目是:“解釋論視角下的婚姻家庭編”,聚焦民法典體系下婚姻家庭編如何運行,對婚姻家庭編的具體制度應當如何理解、如何適用。要更好更深入地研究家事法,既要有家事法研究的理論基礎和研究方法,也要有對整個民法體系化知識的構建以及體系思考的能力。家事法研究既要有開放的視野,也要有解決現(xiàn)實問題的勇氣,既要洋為中用,借鑒與吸收國外立法與法學研究的資料與養(yǎng)分,也要植根于中國的沃土,充分考慮中國的國情、中國的文化傳統(tǒng)對于中國婚姻家庭關系的深刻影響。既要掌握傳統(tǒng)的法學研究的方法,也要了解法經濟學、法倫理學、法社會學、法心理學、法律的性別分析等等與家事法相關的知識譜系。

今天將要討論的《離婚財產分割協(xié)議中的物權變動》和《父母對未成年子女財產處分效力解釋論》這兩篇論文都涉及身份法與財產法的關系問題。既有理論前沿的探討價值,也有對司法實踐的指導價值。在民法典體系下,在合同編第464條明確規(guī)定有關婚姻家庭身份關系的協(xié)議在婚姻家庭編沒有規(guī)定時,可以根據(jù)其性質參照適用合同法的情況下,如何適用相關規(guī)定則是后續(xù)法學研究及司法解釋要做的工作。相信今天對這兩篇論文的集中討論會進一步深化對這一領域的研究深度并拓展研究廣度。

最后,預祝家事法青年學術沙龍圓滿成功,越辦越好!

西北政法大學民商法學院副院長、法學博士

百曉鋒副教授致辭

尊敬的各位專家學者、實務界的同仁們:大家好!

首先我受張翔院長的委托,代表西北政法大學民商法學院對第二屆家事法青年學術沙龍的召開表示祝賀,對百忙之中前來參會的同仁們表示熱烈的歡迎,向關心西北政法大學的專家、學者表示感謝。5月28日我國通過了《民法典》,《民法典》的通過是新時代法治建設的大事,在全國掀起了學習民法的熱潮,貫徹好、學習好民法典是我們義不容辭的責任,因此沙龍的召開很有意義。

西北政法大學家事法青年學術創(chuàng)新團隊作為西北政法大學最有活力的團隊之一在教學、科研尤其是疫情期間社會服務工作中有著突出的表現(xiàn),期待家事法青年學術團隊可以進行多領域、程序與實體的交流與融合,家事法青年學術沙龍也能夠關注家事法與程序法的交叉領域。

最后再次感謝中國法學會婚姻家庭法學研究會以及北京天馳君泰律師事務所對本次沙龍的支持,并預祝沙龍取得豐碩成果。

二、主旨發(fā)言

離婚財產分割協(xié)議中的物權變動


夏江皓

中國政法大學師資博士后、法學博士

選擇這一題目,一是出于婚姻家庭編納入《民法典》后,與合同編、物權編進行協(xié)調的考量;二是夫妻之間婚姻關系的締結或解除很可能會涉及雙方財產的物權變動,約定財產和法定財產的討論較多,但是對離婚協(xié)議能否發(fā)生物權的變動問題的討論相對較少。大多數(shù)討論離婚財產分割協(xié)議的觀點認為離婚財產分割協(xié)議能夠直接產生效力,即意思主義,關于這個結論是否合適存在商榷余地;三是通過搜尋司法實踐中相關案例,發(fā)現(xiàn)實踐中的裁判觀點也并不統(tǒng)一。因此,這一話題有進一步討論的必要。

論文由對離婚財產分割協(xié)議的定位展開,即探究其是基于法律行為還是非法律行為的物權變動,然后分別從婚姻關系當事人內部視角和婚姻關系當事人與第三人的視角對意思注意與形式主義逐一進行優(yōu)劣的對比分析。 

少數(shù)觀點認為,引起物權變動的原因是離婚關系的解除,離婚又是一個有一定公示效力的行為,但是,并不是離婚事實,而是雙方的合意產生的物權變動,由此,其在離婚財產分割協(xié)議中的物權變動在物權法中的體系中應當定位于基于法律行為發(fā)生的物權變動。

首先從婚姻關系當事人內部關系視角來看,離婚財產分割協(xié)議不能導致物權變動。從內部關系視角看,那些認為“直接發(fā)生物權變動的理由是離婚財產分割協(xié)議從屬于特殊的夫妻關系,倫理性與道德性,本身可以發(fā)生物權變動”的觀點和理由,屬于修辭意義上的理由欠缺說服力,如果論證需要更加強力,無法直接推理。第二離婚財產分割協(xié)議“具有法律約束力”其含義以及其是否包含“產生物權變動的效力”,需要進行解釋。筆者認為該法律約束力并不包含會產生物權變動的效力,《合同法》第8條第1款規(guī)定的合同的約束力,并不包括產生物權變動的效力。

其次,從婚姻關系當事人和第三人外部關系的視角來看,持意思主義的觀點認為離婚財產分割協(xié)議發(fā)生的物權變動僅限于當事人之間,基于保護交易安全的考慮,未經登記不能對抗第三人,對于登記對抗中的“登記”,在學界和司法實踐中存在兩種不同的理解:第一種是離婚財產分割協(xié)議本身在婚姻登記機關的登記;第二種是對離婚財產分割協(xié)議中涉及到的特定財產的物權變動在不動產登記機關的產權登記。關于第一種理解存在問題,在婚姻登記機關的登記本身并不具有公示效力,更多是備案與存檔。關于第二種理解,一般來說,動產以交付為物權變動的生效要件,意思主義模式使得動產無須交付即發(fā)生物權變動,可能導致動產的占有與實際權屬狀態(tài)不符。針對不動產反而不當創(chuàng)設了具有“中間狀態(tài)的不完全物權。同時,不登記不得對抗的第三人范圍存在爭議。不僅如此,該方案與善意取得制度的協(xié)調也是值得商榷的。另外,采取登記對抗可能會給夫妻雙方婚姻關系造成緊張,形式主義直接犧牲當事人的債權更容易被接受。

最后,透過這一問題更多的是探討考察婚姻家庭編與物權編的協(xié)調,在婚姻家庭編與其他各編存在有沖突或界定不清淅時,不可以一概的直接適用或者一概排除,應當具體問題具體分析,通過目的解釋、體系解釋等進行具體分析,具體進行考量。

第一單元點評

陳漢,中國政法大學民商經濟法學院副教授、法學博士

該選題十分具有意義的,理解該選題的關鍵在于如何理解離婚財產分割協(xié)議,其有一定的特殊性,將其完全看作家事內容不太恰當,單純看作財產協(xié)議也存在一定的問題。

關于法律行為還是非基于法律行為的討論,就物權編第29條準用類比非基于法律行為的變動是不可取的,因為第29條把遺囑、遺贈進行了區(qū)分,限縮了范圍。關于意思主義模式是否絕對的不適用問題,通過學說和判決的研究發(fā)現(xiàn)離婚財產分割協(xié)議有兩大類型,一種是登記在雙方名下的根據(jù)離婚協(xié)議給了一方,變更登記是必然;同時也存在意思主義下的觀念交付問題,物權變動是多元的。作者對于第三人的類型化還不夠,尤其涉及執(zhí)行問題,如果夫妻雙方離婚協(xié)議約定給了一方,但登記在另一方,沒有進行登記且負債,一方的財產變?yōu)榭蓤?zhí)行的財產,是否發(fā)生物權變動對于執(zhí)行人的利益發(fā)生特別大的影響?,F(xiàn)實中出現(xiàn)離婚后不去變更登記的原意在于意思主義會推動權利上的睡眠者,從而希望敦促當事人積極履行,離婚協(xié)議是過程不是結果,從更高的法律政策角度來看,如果采取意思主義,是在間接容忍權利上的睡眠者。第二種涉及第三人的處分問題,交易處分是可以通過善意取得制度進行第三人的保護。家庭內的贈與不可用善意取得制度解決,離婚財產分割協(xié)議尚未執(zhí)行完畢一方去世涉及遺產,可以通過代位制度進行解決。這些問題通過非意思主義也可以進行保護。另外,在婚姻家事領域救濟手段十分狹窄,不能約定違約金,以2017年江蘇省地方性文件為例,其明文規(guī)定在離婚協(xié)議履行中,不能約定因出現(xiàn)怠于或者不配合履行的情況支付違約金。

最后,關于離婚財產分割協(xié)議的定性問題,離婚財產分割協(xié)議類似析產協(xié)議、清算協(xié)議,夫妻共同所有涉及的問題并不可以簡單的看作民法典中的共同共有或按份共有。從物的角度來看,夫妻共有很特殊,并不是針對具體物的共有,而是對于集合物的動態(tài)共有。離婚財產分割協(xié)議是個清算協(xié)議,可能涉及到部分財產的分割以及補償行為,有些財產可能是意思主義,名下財產已經觀念交付甚至不需要交付,某一財產進行了交付主義,單一進行變動要求是存在一定的合理性,這就涉及到公平問題。允許意思主義在離婚財產分割協(xié)議中占有一席之地,嚴格走形式主義,權利上的睡眠者不值得保護但是也不應踐踏,類推適用的條款不需要對比,單一對比對于綜合性和整體性有很大區(qū)別,不可一概而論。

第一單元與談

陳凌云,西北政法大學民商法學院副教授、法學博士

第一實務中涉及有很多案例,應進一步分析財產的變動問題引發(fā)不同的變動結果;第二論文理論上的分析很清晰,但實踐中法官的認知與表述并沒有體現(xiàn);第三也是最關鍵一點,作者單純就登記談登記,2007年物權法頒布后,對于生效要件的登記落實不一樣,法律的指引作用不可忽視,以疫情期間,西安市的一份規(guī)范性文件為例,在不動產登記中,強調審查義務與審查效力結合,強化公示的公信效力的效果。

孫文楨,武漢工程大學法商學院教授、法學博士

首先,夫妻離婚財產分割協(xié)議中針對物權變動,在物權編已經解決,離婚財產分割在實務中不僅僅涉及不動產,還有債權與其它形式的債權,本文僅談及不動產,似乎不全面;其次,離婚財產協(xié)議對于男女雙方都有約束力,并不是物權變動而是合同法總則中的規(guī)定;第三,要讓權利的變動對義務人有意義,需要讓義務人知曉,無論是債權轉讓時要通知還是要登記,其目的還是讓義務人知道,這個意思第三人知曉,即使沒有登記也是可以產生效果的。

劉征峰,中南財經政法大學法學院副教授、法學博士

首先,婚內的各種協(xié)議的效力在學界并沒有形成通說,離婚財產分割協(xié)議的效力如何,在實踐中還存在一定的分歧,論證涉及很多方面;其次,對于離婚協(xié)議登記,不同于財產名義登記,第三人無查詢義務。最后,是否可以考慮到婚姻家庭的特殊性而作為物權變動的例外實際上是價值判斷。

高蕾,北京東衛(wèi)婦女法律援助中心副主任

實踐中并不承認離婚財產分割協(xié)議可以不經登記直接發(fā)生物權變動效力。通過對27個案例的類案件所分析,我們發(fā)現(xiàn)幾乎每個案例都不發(fā)生物權變動效力,只是在一兩個案例中認定發(fā)生約束力,沒有明確物權變動,確認夫妻財產分割協(xié)議的內容。由于行政登記制度的問題,中間狀態(tài)客觀存在是不可避免的,司法實踐中整體的方向應偏向于探求當事人的真實意思表示。離婚財產分割協(xié)議是一個完整的協(xié)議,不能簡單的類推適用如《婚姻法司法解釋三》第6條,任何人不能因為婚姻而牟利,婚姻中的財產關系有家事因素,不能簡單地適用財產關系。

郝佳,西北政法大學民商法學院副教授、法學博士

首先,財產制協(xié)議和離婚財產分割協(xié)議不同。財產制協(xié)議在夫妻間啟動約定財產制,由此而發(fā)生的物權變動是非基于法律行為的物權變動。離婚財產分割協(xié)議所引發(fā)的物權變動是基于法律行為引發(fā)的物權變動。

其次,離婚財產分割協(xié)議所引發(fā)的物權變動應當適用意思主義模式。離婚財產分割協(xié)議下物權變動的效力如何發(fā)生、什么時間發(fā)生,如果依據(jù)意思主義,婚姻關系解除時,即應該發(fā)生。形式主義模式下則要辦理物權變動登記后,效力才發(fā)生,這樣就會產生中間階段,相比之下意思主義的權屬很明確。

最后,對第三人的效力問題,是否可以考慮比照《民法典》第333條和第335條規(guī)定的土地承包經營權的規(guī)定,未經登記不得對抗善意第三人,選擇登記對抗主義。

高豐美,西北政法大學民商法學院講師、法學博士

贊同論文的核心觀點,有三個小問題,做個簡單交流:

第一,論文的研究對象是當事人離婚時締結的協(xié)議,不包括婚前和婚后的離婚財產分割協(xié)議。但是實踐中偶有在離婚登記時按照民政局提供的離婚協(xié)議對財產做簡單分割,然實踐中在結婚登記前有一份真實協(xié)議且載明以該份協(xié)議為準的情形,或者結婚登記后另行訂立補充財產分割協(xié)議的情形,這些是否需要加以討論,以補強論證?

第二,在形式主義物權變動模式下,離婚財產分割協(xié)議的對外效力探討的空間有限,在對內效力的探討上,是否可以在夫妻共同財產的產生基礎、離婚財產分割的性質上補強論證?

最后,一個小小的建議就是標題是否可以在將主題聚焦一下,強調探討物權變動的效果,即:離婚財產分割協(xié)議中的物權變動效果?

第一單元 主旨發(fā)言人回應

夏江皓,中國政法大學師資博士后、法學博士

首先,陳漢老師提到應當進行區(qū)分或類型化,我目前尚未沒有想到一個好的分類標準和方法,在此之前,如果必須擇其一,傾向于形式主義的。

其次,關于陳凌云老師提到的應當豐富案例的問題,雖然在文章中的是47個案例的分析結論,其實還是搜集、研究了近千個案例,但是會發(fā)現(xiàn)最后涉及到具體討論離婚財產分割協(xié)議本身能否發(fā)生物權變動效力的,目前是47個案例。

再次,郝佳老師提到的能否類推使用土地承包經營權的登記對抗的問題,我認為為什么土地和宅基地可以采取登記對抗,因為在農村這個熟人社會的交易范圍是很有限的,但是夫妻之間涉及第三人的時候,第三人是不知道這個的,涉及到一個未知的第三人,是不能類比所謂農村中的土地承包和宅基地的問題的。以浮動抵押為例,是因為雙方當事人基于非常強烈的信任關系,才會采取這個形式 ,所以對于普通的交易采取登記對抗還是有些問題的。

最后,要保護夫妻關系當事人的利益還是第三人的利益就是一個價值判斷衡平的問題,很難去得出一個結論說保護哪一方,歸根到立法的價值判斷。 

第一單元 總點評

薛寧蘭

中國社會科學院法學研究所社會法研究室主任、中國社會科學院法學研究所研究員、博士研究生導師、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長

首先,作者應當對議題進行界定,明確界定離婚財產分割協(xié)議內涵、外延。

其次,作者立足本土,針對中國問題,在中國本土法制資源中用解釋論的方法尋找答案的寫作定位值得贊賞。如果再增加比較法視野的考察和分析,文章就更為全面了。

再次,根據(jù)《民法典》第464條的規(guī)定,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用該有關身份協(xié)議的法律規(guī)定。沒有規(guī)定的,可以根據(jù)其性質參照適用合同編的規(guī)定?;橐黾彝ギ斨袝霈F(xiàn)很多“協(xié)議”,比如財產分割協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護中的協(xié)議等。我們應當關注對于這些“協(xié)議”的研究,分門別類研究其定性、內容、效力。

另外,對于實務中的問題引發(fā)的,一定要做判例的梳理和研究。作者在文中對涉離婚財產分割協(xié)議的家事案件做了量的統(tǒng)計分析,這很好。但是,要搞清楚問題的實質、脈絡,還是應該拿出1至3個典型判例來解釋,比如法官認定的事實是否合理、是否有依據(jù)。也就是說,除了量的分析之外,也要做質的分析。

最后,學術傳承必須要讓年輕人有機會來發(fā)聲,沙龍是一個非常好的平臺,希望能持續(xù)下去。

第二單元 主旨發(fā)言

父母對未成年子女財產處分效力解釋論

——以《民法典》第35條第1款為視角展開

潘淑巖

中國政法大學民商經濟法學院博士生,山西大學商務學院副教授

本文是從父母處分未成年子女財產案件的裁判分析、父母對未成年子女財產處分效力判定的影響因素以及裁判因素在不同法律關系中的邏輯展開論證。目前研究未成年子女監(jiān)護制度的文章多為人身監(jiān)護制度的建構問題,對未成年子女財產監(jiān)護的系統(tǒng)研究特別是在民法話語體系內的研究相對較少,而近年來涉及該領域的司法案例逐年呈上升趨勢,具有研究價值。

筆者通過檢索梳理北大法寶、中國裁判文書網相關案例發(fā)現(xiàn),司法實踐中針對父母處分未成年子女財產法律效力的裁判結果主要有兩類,但判決依據(jù)意見不統(tǒng)一,存在大量類案異判的現(xiàn)象。在對裁判理由釋評基礎上得出,問題的根源在于《民法典》第35條第1款只賦予了監(jiān)護人對被監(jiān)護人財產處分的概括性權限,而影響裁判結果的主要因素主要包括未成年子女財產的認定、未成年子女利益的判斷以及法律適用的價值選擇。其中對未成年子女財產范圍的認定是司法裁判的前提和基礎,而未成年子女利益與非利益的判斷是法院審理的難點所在。

筆者認為,通過列舉式的立法模式明確限制父母非利益的處分行為,有利于落實未成年子女利益的保護,起到了事前防范的效果,具有可操作性,也為司法裁判提供了依據(jù)和標準。在法律適用價值選擇上,應以未成年子女利益作為優(yōu)先選擇。

父母處分未成年子女財產過程中存在兩個法律關系,以上裁判因素應在兩個法律關系中分別展開并遵循先內后外的審查順序。若父母作出被禁止的或者須經許可或批準而未經批準的財產處分行為,以無權代理作為解釋路徑能夠更好保障未成年子女的利益。

第二單元點評

葉名怡,上海財經大學法學院教授、法學博士

對于這篇文章,我的總體印象是“后勁不足”,主要問題有二,第一點不足在于文章的問題定位不清,文章討論了兩個問題,哪些財產屬于未成年子女的財產、父母處分是否有效。民法總則第35條解決的是第二個問題,第一個問題贈與后對于子女的贈與可以單獨寫。父母處分什么時間有效,兩篇文章將兩個問題混談,沒有聚焦。第二點不足是難點問題,父母的處分在滿足什么條件與場合下有效,文章沒有提出任何清晰的標準,沒有解決問題,理論上沒有給出有效無效的標準,給了因素,沒有給標準,對于裁判沒有標準,提出了問題沒有解決。

作者提出了把該處分往無權處分去靠的思路,用總則編第171條認定為效力待定,該思路大膽但是基礎薄弱。從第35條本身來看也不屬于效力待定,在比較法上也并沒有適用,等到被代理人成年后追認不存在先例。第35條中所說的處分包括事實處分與法律處分,作者在論證分析的過程中沒有進一步細分。

另外,建議作者關注最高院(2014)民申字第308號裁定書。第35條是管理型還是效力性還是其它類型的強制性規(guī)定,需要討論。

第二單元與談

呂春娟,蘭州財經大學法學院教授、法學博士

本篇論文視角獨特立意新穎,有以下幾個方面的問題與作者探討:

首先,在文章中如果要構建未成年子女財產范圍,可將財產通過類型化的方式進行一個列舉加兜底的方式使其更加清晰;其次,國際兒童公約里的兒童利益最大化原則,在中國的表述是最有利于未成年子女利益原則,要用這個原則還應當區(qū)分家庭功能健全和家庭功能不健全兩種類型。第三,用裁判的案例作為出發(fā)點進行有效與無效的區(qū)分很有新意,但是無效的論證較為薄弱,需要加強論證;第四,文章中提到的《民法典》第35條,父母在處分未成年子女財產方面運用的還是強制性的規(guī)定,應該在本處多一點筆墨展開,讓請求權的基礎更加牢固更為妥當。最后,作者在文中將父母處分未成年子女的財產分內部法律關系和外部法律關系,但是如果在司法實踐中用子女利益最大化原則作為最高準則的話,內外區(qū)分的意義就不大了,凡是有損于未成年子女利益的都歸無效,邏輯上更加通暢。

鄧麗,中國社會科學院法學研究所副研究員、法學博士

本文選題富有思辨性,串聯(lián)了各法條之間的關系,輻射面很廣,能夠體現(xiàn)相關婚姻家庭領域的法律問題,文章的闡述都更加注重體系化,在方法論上開辟了新的路徑。

以下觀點與作者探討:首先,文章在某些方面用力不夠,在某些方面用力過猛,如對《民法典》第35條中未成年人利益中的“利益”論證時援引了《民法典》第34條,討論“利益”究竟是狹義的財產方面的利益還是綜合利益。最有利于被監(jiān)護人利益原則中的“利益”應該是從廣義角度。其次,《民法典》第168條關于自己代理、雙方代理及例外,論文中的觀點是應當尋找未成年人的另一個法定代理人作出意思表示,該觀點或許有點曲解法條,不能因為未成年人的民事行為能力有限制性,用另一套代理體制把主體架空。其他方面,基于論文主旨的考量幾個法條都是可以融入的。最后,同意葉教授的觀點,對于《民法典》第35條認為不是效力強制性規(guī)范而只是確立了最有利于被監(jiān)護人的原則,而這個原則也并非要否定父母的處分權,只是以此為中介去保護未成年人的利益。同時我們還需要考慮到贈與的新興的交易模式,去引發(fā)監(jiān)護人對于未成年子女更深層次的、維護其權利的自覺。

但淑華,中華女子學院法學院副教授、法學博士

本篇論文的選題非常值得討論和研究,但仍然存在如下疑問與作者商討:第一, 父母對于未成年子女財產的處分,《民法典》第35條第1款并非針對未成年的規(guī)定,就是對于監(jiān)護的一般性規(guī)定,那么其特殊性在哪里?第二,最有利于被監(jiān)護人的原則,維護被監(jiān)護人的利益,尊重被監(jiān)護人的真實意愿三個原則在實踐中如何判斷,誰來判斷?從成本效益的角度分析,結果主義過于注重結果,但其實我們的出發(fā)點在于維護子女的利益,那么如何判斷什么樣的情況下是對未成年子女利益的維護?民法典中并沒有可以參照的標準,而出現(xiàn)糾紛后,法院也只能是事后處置。第三,雖然本次沙龍會議的主題是解釋論的視角,但是有些還是立法論的問題,在立法的層面需要做繼續(xù)的推動。如,監(jiān)護人財產監(jiān)護的職責如何確定,是否可以借鑒公司法中的忠實義務與勤勉義務。在法律中如何設定底線,有哪些可能會影響被監(jiān)護人的財產行為,比如高額高風險的行為可能不被允許。立法設計與制度安排是理想化的結果,我們也要注重在事實層面對于被監(jiān)護人利益的維護。

羅清,浙江農林大學文法學院法律系講師、法學博士

首先,未成年子女財產范圍的認定,不應該區(qū)分財產的來源而給予差別對待。

其次,如何判斷父母對未成年子女財產的處分行為是否是為了維護未成年子女的利益?日本學界在這方面有兩種學說:一是形式判斷說、二是實質判斷說。形式判斷說認為是否構成與未成年人利益相反直接從行為的外觀就能判斷,無需考慮父母的動機等,此觀點傾向于保護交易安全,但是容易被父母規(guī)避,不利于保護未成年子女的利益;實質判斷說比較符合現(xiàn)在親屬法追求未成年子女利益保護的原則,越來越占重要地位,但是因為欠缺一個非常明確的標準,所以容易影響到交易的安全。目前學界仍然堅持形式判斷說以保護交易的安全,主要原因還是因為最佳利益原則確實具有模糊性,法官很難判斷。此外,還有學者提出了折衷說,從價值的傾向來看折衷說可分為兩種,一種是以形式判斷說為主,引入偏實質判斷說的考量,即如果出現(xiàn)了特定類型的行為,就可以判定屬于違反了子女利益的行為,另一種是以實質判斷說為主,但是也將一些利益相反的行為予以類型化,以此維護利益+交易安全的保障,潘老師文章的觀點應該采取的是本折衷說,如何類型化需要進一步探討。

第三,對父母財產處分權的限制可以分為兩大類,一類是完全禁止父母處分的行為,一類是需經過批準和許可的行為,那么,其他的有違背利益的處分行為是否可以也納入到無權代理的范疇呢?是應當有效呢還是也需要經過追認?此外,贊同潘老師的價值位階高于交易保護的觀點,也是現(xiàn)實考量的無奈之舉,法律中對于父母損害未成年子女的財產權益提供的救濟十分優(yōu)先,進行嚴格認定的話確實可以保護未成年的利益,雖然這種處理方式會對相對人不利,但是在無法兼顧二者的場合,還是要優(yōu)先保護未成年子女的利益。

馬鈺鳳,西北政法大學民商法學院副教授、法學博士

首先,文章核心論證的是父母對未成年子女財產處分效力的問題,但處分的前提應該是財產的權屬,文章將未成年子女獨立財產的認定作為父母處分未成年財產的考量因素之一,但未成年子女的財產范圍與成年人并無本質區(qū)別,對于解決財產的處分問題幫助不大。同時在文章開篇的各種裁判觀點只能作為支撐文章的判決要點,較為零散沒有形成裁判論述,并不能達到梳理審判路徑的標準。其次,關于處分問題與子女利益的問題,這是一體兩面的問題,實際上背后所探討的核心問題應當是父母處分的依據(jù)和基礎是什么。第三,委托代理與法定代理兩者的基礎不同,不能把法定代理簡單地視為特殊的委托代理,為了論證父母可以成為特殊委托關系受委托的一方而借用無權代理,事先預設進而論證,從而導致邏輯和圓滿性上存在欠缺。第四,處分應當包括事實與法律上的處分,不僅涉及一般意義上法律的處分,還涉及處于保管、管理上的處分的。最后,文章中提及公權力的借入以及經許可才能處分的建議不具有實際的可操作性的,這樣的制度是基于類似德國家事法院的體系性的建構,而我國不具有如此的體系性建構。

李丹龍,中國社會科學院法學研究所國資博士后、法學博士

《民法典》第35條屬于一般性規(guī)定,父母對于未成年人的監(jiān)護屬于特殊情況,醫(yī)療保障、教育費用等應當由父母作為監(jiān)護人來支出的,在不夠的情況下才使用子女的財產,此種情形下,根據(jù)代理的思路考慮,應歸結于法定代理權之下還是純代理權。其次,就財產處分而言,應當先界定清楚,《民法典》第35條對于處分的限制并未否認父母對于未成年子女財產的處分權。最后,作者文章選取的解釋論視角,但是婚姻家庭法中并無相關的制度可以借鑒,通常的解決辦法就是在財產法中尋找相關規(guī)則,從而導致了財產法規(guī)則在婚姻家庭領域的泛化,子女財產的確定是前提,父母對未成年人的財產處分,或者非管理事項的處理上可以參考適用財產法的規(guī)則。

張荊,大同市第六屆、第七屆政協(xié)委員,朝陽區(qū)民主進步促進會委員,北京市律協(xié)婚姻家庭委員會副主任

對于未成年子女的財產對于未成年子女的財產認定,司法實踐中有兩種情況,一是認定為夫妻共同財產,不認為未成年人有獨立的權利;二是法官認為如房產登記在孩子名下,進行了不動產物權的登記,就屬于子女單獨所有的財產。到底什么情況屬于家庭,什么時候屬于子女所有,實務中很難清晰把握法官的標準,法官更多的是從行為的出發(fā)點去還原,這最終還是要回到取證問題。從實務角度,我們期待清晰的裁判規(guī)則,在這種條件下依據(jù)哪種標準進行還原。


劉會麗,北京德懷律師事務所律師、中央人民廣播電臺長期特約嘉賓、中國婚姻家庭研究會理事

應當區(qū)分未成年人財產的來源,如區(qū)分合法來源與非法來源。實踐中常遇到父母將通過違法犯罪方式獲得的財產登記在子女名下在遇到司法查封時,子女名下的財產作為父母財產予以查封。在離婚財產登記時,將財產登記在子女名下不被允許,原因在于造成的糾紛多且進行的是夫妻財產的分割,而孩子只是家庭成員,不符合離婚登記制度。孩子的財產應當給予保護,未成年人權益應當被尊重。

第二單元主旨發(fā)言人回應環(huán)節(jié)

潘淑巖,中國政法大學民商法學院博士生、山西大學商務學院副教授

葉教授所提出的兩個問題,正是寫作過程中遇到的瓶頸,因為未成年子女的財產范圍如果不確定,接下來討論沒有基礎,所以后續(xù)打算先把它作為第一個問題去解決。葉教授所提出的具有影響力的案件檢索到了,但是行文考慮盡量引用近三年的案件,所以沒有體現(xiàn)。最后,關于往無權代理的制度的靠攏,是借鑒了史尚寬教授和日本學者的一些觀點。本次沙龍的點評人、與談嘉賓的建議對我的幫助很大,日后將繼續(xù)下功夫予以完善。

第二單元總點評環(huán)節(jié)

龍翼飛

 中國人民大學法學院教授、博士研究生導師、學術委員會副主席,

中國法學會婚姻家庭法學研究會常務副會長

該篇論文立意深遠,從中可以感受到作者對《民法典》制度創(chuàng)新的理解。作者在本篇文章中關于如何正確適用《民法典》第35條第1款的規(guī)定、不同因素在司法裁判中對父母對未成年子女財產處分的效力認定的影響提出了有創(chuàng)建性的觀點和思路。例如作者提出了內外部關系的劃分,提出在外部關系中要明確價值沖突的選擇等觀點是具有創(chuàng)新性的,值得贊賞。

希望在未來對于民法典所涉及到的家事領域活動的研究、對于婚姻家庭權益的解讀,更多的運用法理闡述,以加深對法律制度的理解。期待在家事法學的研究中,能夠更多的運用民法典婚姻家庭編人權平等、人格尊嚴、人身自由、人親和諧、人際誠信、人性友善、人財共濟、人倫正義、人本秩序、人文關懷的基本法理思想,提升民事法律制度在法理層面的解讀層次,指引實務中各類紛繁復雜案件的解決。

此外,也希望今后,青年學者在相關司法解釋的重新的梳理、更新和法律適用等方面的研究,能夠融入憲法所規(guī)定的尊重和保障人權的理念,以提升論文的研究質量。更期待有更多的學者、法律職業(yè)共同體的同仁們能用更精深的、獨到的見解指引司法人員、法律服務工作者為更多的民事主體提供更好的法律服務。
綜述文字整理:西北政法大學民商法學院婚姻家庭法學方向研究生:李玉瑩、郭文淵、王靜、王芳。

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  《“家事法苑”婚姻家事法律資訊簡報》于2008年2月15日創(chuàng)辦,嘗試搭建與律師同行、學者、法官、公證員、房管、媒體、政府相關部門及社會組織進行業(yè)務研討、正當交往、信息共享的橋梁與平臺,共同促進中國婚姻家庭法制建設。獲取方式:
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“家事法苑”家事法實務交流系列微信群群規(guī)則

(2019年2月修訂版)

       “家事法苑”家事法實務交流系列微信群由“家事法苑”律師團隊創(chuàng)建,目前包括以下12個群:家事法苑實務交流微信群(A-I群)、繼承法苑實務交流群(A-B群)、涉外家事法苑實務交流群。

       總群主:楊曉林

       其中,涉外家事法苑實務交流群分群主:趙寧寧;副群主:李丹、陸珊菁、冉維佳

       各群管理員:楊曉林、段鳳麗、鄧雯芬、李凱文、陳貝貝、王娜、郭琪、付鵬博、劉海娜;

       王志鋒、徐文麗、楊竹一、李琳、陳建宏、李煒、辜其坤、季鳳建、嚴健、萬薇。

一、建群宗旨

       家事無小事。真誠歡迎對婚姻家事繼承及相關領域感興趣的律師、法官、檢察官、學者、公證員、房管、民政、婦聯(lián)等政府公務人員、法務工作者及其他法律從業(yè)者、學生、媒體朋友加入,共建陽光下專業(yè)領域內法律職業(yè)共同體業(yè)務探討交流的和諧平臺。

二、本系列群分享、交流的主題及范圍

       本系列群定位為特定專業(yè)領域主題群、學習型群。

       本系列群主題為婚姻家事繼承相關問題,群內分享資訊及交流范圍原則上應限于與主題相關的實體及訴訟與非訟程序理論與實務問題。繼承法苑實務交流群和涉外家事法苑實務交流群分享資訊及交流范圍特定于繼承問題和涉外家事問題。

       群內主要分享國內外婚姻家庭立法、司法及理論研究動態(tài),如家事審判方式改革、典型婚姻家事案例等資訊。在主題上涵蓋婚姻家庭繼承領域權利保護問題,如性別平等、婦女權益保護、未成年人及老年人權益保護等基礎法律議題;與婚姻家庭繼承有關的新型財產、新型權利等新型法律實務難題;婚姻家庭倫理方面社會學、心理學等相關社會科學議題。

       本系列群無意走向綜合群,如單純刑事、商事、勞動、交通事故等其他領域話題可另行解決,但與本群主題交叉的除外。

三、入群方式

       為保障本群安全、高質量及可持續(xù)發(fā)展,防止濫加群,本群對外不作任何宣傳,群規(guī)則只刊發(fā)于“家事法苑”微信公號自定義菜單及每期公號推文的文末。群友入群由群管理員專人統(tǒng)一審查、邀請新人入群。

       1.請擬申請加入“家事法苑實務交流微信群”者先添加以下任一群管理員個人好友:李凱文助理(微信號:13240475703)、陳貝貝助理(微信號:18817836410)、郭琪助理(微信號:15600520634)、王娜助理(微信號:18810274907),申請信息務必請注明:“城市+單位簡稱+真實姓名,家事法苑實務交流微信群”;

       2.請擬申請加入“繼承法苑實務交流群”者添加陳貝貝助理(微信號:18817836410)管理員個人好友,申請信息務必請注明:“城市+單位簡稱+姓名,繼承法苑實務交流群”;

       3.請擬申請加入“涉外家事法苑實務交流群”者添加李凱文助理(微信號:13240475703)管理員個人好友,申請信息務必請注明:“城市+單位簡稱+姓名,涉外家事法苑實務交流群”;

       新群友認真閱讀管理員發(fā)送的本群規(guī)、承諾將嚴格遵守后,管理員方可拉其入群。

       家事法苑實務交流微信群(A-H群),管理員每天統(tǒng)一分享資訊,群友只加一群即可,不必重復加群。

四、實名交流

       本群實行實名(真實身份)交流制!

       群友入群后應馬上按要求修改群昵稱,點擊群界面右上角三個點標志,向上劃動屏幕,出現(xiàn)“我在本群的昵稱”點擊即可修改:

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       2.公證員署名方式:省份+城市+姓名+公證員,如:上海公證員李**;

       3.學者署名方式:學校簡稱+姓名,如:北大王**,廣西師大李**;

       4.學生署名方式:學校簡稱+身份+姓名,如:中科大博士生張**,吉大碩士生李**,北大本科生丁**;

       5.法官、檢察官署名方式:省份+真實姓氏+法官或檢察官的方式,如北京李法官、黑龍江王檢察官;

       6.民政部門、婦聯(lián)、媒體等其他界別群友參考前列署名方式,省份+城市+職業(yè)+姓名,如:北京婦聯(lián)***,上海公司法務***,人民日報***。

       群友不能接受實名規(guī)則的免入,入群后應當立即按照要求修改群昵稱,經過群管理員三次提醒仍不配合的,管理員有權將其移除出群。

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七、友善發(fā)言及禁忌

       本群群友來自于法律職業(yè)共同體各界別,大家非常難得聚在一起,特別要注意自身形象,互相尊重;

       群內嚴禁閑聊,只研討專業(yè)問題。發(fā)言交流要注意顧及他人感受,就事論事,不要有任何人身攻擊、貶低他人人格或針對其他群體的偏激言行。

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       本群除農歷大年三十、大年初一、大年初二;農歷八月十五(中秋節(jié));公歷12月31日及1月1日外,不允許在群內發(fā)紅包。

八、分享注意事項

       本群鼓勵群友分享與本群第二條主題及范圍相關的各種審判動態(tài)、典型判例及最新法律法規(guī)及地方法院審判意見等,尤其鼓勵群友分享自己原創(chuàng)的相關實務研究文章,包括分享自己個人網站、博客、微信公號上的文章。故本群禁止任何形式的營銷行為,群友分享的文章頁面上盡可能不要附有過于明顯帶有營銷色彩的個人照片、宣傳文字及過于詳細的名片式聯(lián)系方式。

       本群謝絕分享過于簡單的普法、相關問題說明性的“軟文”及單純訴訟技巧類的文章。

       群內嚴禁功利性地推送微信個人名片及公眾號名片;微網站名片及鏈接;個人網站鏈接、博客鏈接,嚴禁將相關專業(yè)資訊貼到自己的個人網站、博客或公眾號上再推薦鏈接到微信群這樣以提高點擊率、博粉為目的商業(yè)推廣做法。【注:“家事法苑”公眾號(微信號:famlaw)已做到了去商業(yè)化,可參考】

九、交流方式建議

       鼓勵、提倡群友開展與群主題密切相關的理論與實務的互動交流。

       本群交流問題,可由個案切入,但禁止單純的個案辦理咨詢,應先概括基本事實,從中提取有理論及實務研討價值的一個或幾個問題集中深入交流,最后以旗幟鮮明的問題進行討論。

       本群交流問題的方式建議為:應先主動查找必要資料,一次性把基本案情、事實敘述清楚(不要再讓群友追問事實)并注明自己的初步看法,能附上相關法律法規(guī)法條及司法解釋等依據(jù)為宜,拋磚引玉,希望聽取群友的意見和建議。

       群友在解答問題時,也應先思考,較系統(tǒng)闡述自己對此問題的看法及觀點,不要采用漫無邊際地三言兩語聊天式交流,以免造成刷屏、影響群友。

       群友可在群內暢所欲言,嚴禁群友不管基于任何目的、未經發(fā)言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用,如有違反,一經發(fā)現(xiàn),管理員有權清理出群。

十、尊重智力勞動成果

      尊重智力勞動成果,群內分享資訊僅供群友學術及實務探討、交流及研究使用。

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群友不宜經常性地或整體性取材本群資訊信息,上傳到網絡(個人網站、博客、公號等自媒體)、轉到自己或其他的微信群、QQ群,或為其他非研究用途使用。

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       對于違反群規(guī)則的行為,群主或管理員有權、有義務即時制止。

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“家事法苑”微信群管理員團隊

                              2019年2月1日

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