【紀(jì)實(shí)】公司治理制度革新的基本架構(gòu) 丨“公司法修改巡回論壇”第二場(chǎng)

yingjunlang 2020-09-17

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2020年9月3日，“公司法修改巡回論壇”第二場(chǎng)——公司法修訂與公司治理之一：公司治理制度革新的基本架構(gòu)，在京順利召開。會(huì)議采用線上和線下相結(jié)合的方式舉行，線下主會(huì)場(chǎng)設(shè)于中國政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)科研樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳，線上分會(huì)場(chǎng)由《中國法律評(píng)論》、有章閱讀提供全程網(wǎng)絡(luò)直播，這是疫情防控常態(tài)化背景下，舉辦學(xué)術(shù)交流活動(dòng)的一次有益嘗試，同時(shí)也是中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)（以下簡稱商法學(xué)研究會(huì)）公司法修改巡回論壇在疫情后的首次“重啟”。

本次會(huì)議由商法學(xué)研究會(huì)主辦，中國政法大學(xué)商法研究中心承辦，《中國法律評(píng)論》、有章閱讀協(xié)辦。會(huì)議開幕式由中國政法大學(xué)教授、商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長趙旭東主持，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室副主任楊合慶、處長施春風(fēng)、副處長林一英以及來自中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、清華大學(xué)、北京工商大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)、中央黨校等高等院校和實(shí)務(wù)部門的二十余位專家學(xué)者出席了會(huì)議。其中，來自商法學(xué)研究會(huì)的有：商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長趙旭東，秘書長兼常務(wù)理事李建偉，常務(wù)理事管曉峰、蔣大興、劉俊海、湯欣，理事陳景善、陳敦、胡曉珂、馬更新、沈朝暉、王偉、吳日煥、張志、朱曉娟。

部分高等院校、科研機(jī)構(gòu)的博士研究生、碩士研究生共八十余人現(xiàn)場(chǎng)參與本次論壇；一萬余名觀眾同步觀看了線上直播。

趙旭東

開幕式上，趙旭東教授代表商法學(xué)研究會(huì)對(duì)各位領(lǐng)導(dǎo)、專家學(xué)者以及在校學(xué)生的與會(huì)表示誠摯歡迎和忠心感謝。趙旭東教授簡要介紹了“公司法修改巡回論壇”的特色、舉辦的背景、目的和意義。他指出，2018年全國人大將公司法修改列入立法規(guī)劃，2019年法工委正式啟動(dòng)公司法修改具體工作，商法學(xué)界應(yīng)以公司法修改作為關(guān)注和聚集的新熱點(diǎn)。他希望本次“公司法修改巡回論壇”能得到社會(huì)各界的廣泛參與和積極關(guān)注，掀起新一輪中國公司法研究的熱潮，希望廣大商法學(xué)者們勇于參與公司法立法研究，凝聚學(xué)界力量和智慧，為公司法修改建言獻(xiàn)策。

楊合慶

全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室副主任楊合慶為會(huì)議致辭。首先，他對(duì)商法學(xué)研究會(huì)和中國政法大學(xué)的盛情邀請(qǐng)表示感謝。其次，他簡要介紹了在經(jīng)濟(jì)全球化大背景下，世界其他國家各具特色的公司治理制度模式，并肯定了自改革開放以來中國在公司法改革方面取得的巨大成就。最后，他期待與商法學(xué)者們共同努力，修改并構(gòu)建出體現(xiàn)中國特色社會(huì)主義和時(shí)代需要的中國公司法律制度。

本次論壇研討聚焦公司治理制度革新的基本架構(gòu)，采取互動(dòng)交流形式，由商法學(xué)研究會(huì)秘書長兼常務(wù)理事、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李建偉主持，商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授趙旭東、商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、北京大學(xué)法學(xué)院教授蔣大興、商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海以及商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、清華大學(xué)法學(xué)院教授湯欣為與談嘉賓，圍繞四個(gè)主題依次展開學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。

主題一

1993年、2006年以來中國公司治理問題的主要癥結(jié)

劉俊海教授首先提綱挈領(lǐng)地總結(jié)了現(xiàn)行公司治理制度存在的七大癥結(jié)，分別是：1.公司治理制度的“有名無實(shí)”，比如部分公司常年不開股東會(huì)、董事會(huì)；2.公司治理機(jī)構(gòu)繁多、臃腫，有體系卻無功能；3.公司實(shí)際控制人濫權(quán)謀私的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，而且對(duì)公司實(shí)際控制人的識(shí)別難以把控；4.關(guān)聯(lián)交易亂象叢生，但規(guī)制不足；5.內(nèi)部人控制現(xiàn)象常見，易誘發(fā)貪污腐?。?.現(xiàn)實(shí)中，公司治理缺乏對(duì)法治規(guī)則的信心，“人治”反而更容易被接受；7.誠信文化對(duì)公司治理的滋養(yǎng)不足。由于以上七個(gè)問題的存在，出現(xiàn)了公司治理失靈現(xiàn)象，比如長生疫苗事件、獐子島被處罰事件本質(zhì)上都是由于公司治理的失敗造成的。

趙旭東

趙旭東教授從我國公司治理的現(xiàn)狀展開剖析，他指出，我國公司治理水平世界排名不理想的幾個(gè)典型原因在于：1. 《公司法》關(guān)于公司治理的制度設(shè)計(jì)與公司治理的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行脫節(jié)；2. 控股股東在公司治理當(dāng)中起舉足輕重的作用，但在公司治理中缺乏對(duì)控股股東應(yīng)有的重視；3.公司治理責(zé)任主體的界定并不清晰，存在重集體責(zé)任、輕個(gè)人責(zé)任的現(xiàn)象，淡化了具體的行為責(zé)任。綜合以上，我國的公司治理規(guī)則看似完善，但運(yùn)行效果并不盡如人意。

蔣大興教授表示支持以上兩位老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為公司治理最大的問題是需要按照法律規(guī)定的內(nèi)容對(duì)企業(yè)實(shí)踐進(jìn)行考察。他指出，《公司法》重視董事會(huì)的機(jī)能和責(zé)任，但公司治理實(shí)踐中卻出現(xiàn)“公司治理下沉”現(xiàn)象，即現(xiàn)在公司的治理行為、經(jīng)營行為全部下沉到總經(jīng)理甚至副總經(jīng)理這個(gè)層面。董事會(huì)作為重要的治理機(jī)構(gòu)，工作時(shí)間并不多，雖然要求做大量調(diào)研工作，但是明顯無法承擔(dān)全部的治理責(zé)任。另外，公司治理整體弱化可能導(dǎo)致法人人格整體不被尊重。公司治理的規(guī)范性與公司決策效率之間存在矛盾，治理需要合規(guī)，但合規(guī)并不解決效率和安全的問題。

湯欣教授表示贊同剛才幾位老師對(duì)目前公司治理問題、弊端和責(zé)任的判斷，特別是目前中國上市公司治理存在的“形似而神不治”的現(xiàn)象，并且從公司治理構(gòu)架前提的角度進(jìn)行了補(bǔ)充。他指出，討論公司治理，要先界定到底是哪種公司形態(tài)的治理。首先要確定不同的公司種類，然后再確定公司治理的規(guī)定，上市公司包括非上市公眾公司更多的強(qiáng)調(diào)信息披露、決策程序以及禁止壓榨中小股東利益。對(duì)上市公司以及公眾公司以外的其他公司，尤其是對(duì)于創(chuàng)投企業(yè)來說，則要特別強(qiáng)調(diào)公司治理規(guī)則的靈活性、自治性。

在第一輪的討論中，各位嘉賓對(duì)中國公司治理現(xiàn)狀的描述可謂英雄所見略同，但在發(fā)現(xiàn)問題后，更還要考慮如何解決問題。在第二輪發(fā)言中，各位嘉賓重點(diǎn)探討了對(duì)于公司治理問題的解決方案和建議。

蔣大興教授認(rèn)為需求決定著供給，首先需要明確公司治理解決什么問題，然后才是滿足公眾的期待。他表示，對(duì)不同類型、規(guī)模的公司要采取區(qū)別對(duì)待的方式，因?yàn)槠鋵?duì)公司治理的需求也明顯不一樣，包括投資人對(duì)公司治理的需求也不同?？偟膩碚f，公司本身有不同需求，我們可以讓他們自己解決問題，對(duì)于他們自己解決不了的問題，我們則需建立治理模式以滿足公眾期待，并且守住一些特殊公司的底線或者特別交易的底線。

趙旭東教授對(duì)我國公司治理的現(xiàn)狀持較為悲觀的態(tài)度，認(rèn)為中國公司治理在某種程度來說已經(jīng)陷入困境，應(yīng)該做徹底地、根本地、革命性地修改。他進(jìn)一步指出四條具體出路，分別是：

1.對(duì)公司治理規(guī)則的強(qiáng)制性、任意性做重新的定性和安排?？傮w賦予公司治理規(guī)則以任意性，只有特別情形適當(dāng)?shù)馁x予強(qiáng)制性。公司治理規(guī)則具體包括三類：一是機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)則，二是機(jī)構(gòu)職權(quán)規(guī)則，三是機(jī)構(gòu)的運(yùn)行規(guī)則，除了機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)則具有強(qiáng)制性，其它的都應(yīng)當(dāng)賦予任意性；

2.應(yīng)該對(duì)控股股東在公司治理當(dāng)中的主體地位和法律權(quán)利義務(wù)做明確的、具體的規(guī)定和界定。中國公司治理的主要矛盾是大股東與中小股東的矛盾，是公司治理重要突破點(diǎn)；

3.公司監(jiān)督機(jī)制需要再造，對(duì)于這個(gè)問題大家有不同解決方案，有人指出要對(duì)監(jiān)事會(huì)進(jìn)行強(qiáng)化，也有人指出干脆取消監(jiān)事會(huì)，使用別的監(jiān)督機(jī)制；

4.建立更合理的公司問責(zé)機(jī)制，要做到精準(zhǔn)追責(zé)，不能夠像現(xiàn)在這樣籠統(tǒng)的一鍋端，誰做的事，誰承擔(dān)責(zé)任，這樣才能根本地解決問題。

劉俊海教授從立法需求、規(guī)范性質(zhì)以及糾紛解決三個(gè)層面對(duì)公司治理提出改進(jìn)意見。他指出，首先，要按照問題導(dǎo)向找出《公司法》中存在的問題，比如現(xiàn)實(shí)中老董事長拒絕移交公章，新董事長能采取什么辦法呢？我們應(yīng)該要回歸普通人的眼光發(fā)掘立法需求側(cè)的問題；其次，《公司法》立法應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑性，強(qiáng)制性規(guī)范要減少一些；最后，可以將仲裁適當(dāng)納入《公司法》中，比如把股東代表仲裁在新的《公司法》里確定下來，讓仲裁機(jī)構(gòu)分流一些法院的案例，打造好仲裁的公司治理角色。

湯欣教授創(chuàng)造性的提出完善的公司治理體系應(yīng)該是“1+X+N”模式。他表示，“1”是《公司法》上的粗線條原則性規(guī)定，包括剛才趙旭東老師說的組織機(jī)構(gòu)設(shè)定、組織機(jī)構(gòu)運(yùn)行，包括信義義務(wù)《公司法》上基本概念的具體內(nèi)涵，這些規(guī)則要在《公司法》大法里規(guī)定。

“X”是指大企業(yè)應(yīng)當(dāng)有不同的公司治理的規(guī)則，例如金融機(jī)構(gòu)、大企業(yè)應(yīng)該有大企業(yè)公司治理格局。

“N”的意思是指一方面公司治理規(guī)則還不夠，因?yàn)楣局卫硖珡?fù)雜、太專業(yè)，在總體的上市公司的公司治理規(guī)則里，還應(yīng)該有獨(dú)立董事的行為指引，比如說董事會(huì)及其專業(yè)委員會(huì)的行為指引，再比如說敵意收購和收購防御作用的行為指引等等。綜合以上各項(xiàng)治理規(guī)范，做到“1+X+N”才能形成一個(gè)完善的公司治理體系。

主題二

公司治理制度設(shè)計(jì)的整體架構(gòu)變革

公司治理的組織架構(gòu)的問題集中于具體化的制度設(shè)計(jì)，其中最主要是“三會(huì)”的設(shè)置。具體而言，以股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)為代表的“三會(huì)”制度設(shè)計(jì)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直討論頗多，并同時(shí)表現(xiàn)出較大的分歧。在本主題中，與會(huì)嘉賓對(duì)公司治理制度設(shè)計(jì)的整體架構(gòu)問題交流了自己的最新思考。

蔣大興

蔣大興教授認(rèn)為，對(duì)于中國來說，要設(shè)置什么樣的公司機(jī)構(gòu)就要賦予什么樣的職權(quán)，這個(gè)需要交由公司自己決定。實(shí)踐中在一些國有公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置會(huì)議上，其認(rèn)為二級(jí)公司、三級(jí)公司不需要設(shè)監(jiān)事會(huì)，但是《公司法》對(duì)此有明確要求，包括上市公司都有具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。

他認(rèn)為實(shí)際上上市公司并非一定需要具有規(guī)范意義上的“三會(huì)”制度。究竟采取何種治理架構(gòu)，關(guān)鍵看企業(yè)或者投資人認(rèn)為什么是合適的。如果覺得不合適，退出時(shí)候更加便利，無論是內(nèi)部強(qiáng)制收購，還是外部的自由退股，通過進(jìn)一步制度配置，使得回歸投資的本源。另外，我們需要關(guān)注經(jīng)營權(quán)，企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營決策層級(jí)可以扁平化，現(xiàn)實(shí)中有的決策層級(jí)有七層，這樣沒有價(jià)值。

最后，蔣大興教授表示獨(dú)立董事的監(jiān)督權(quán)的實(shí)際意義并不大，其主要原因在于：第一，從內(nèi)部來看，外部董事由于信息受限無法自己發(fā)現(xiàn)和解決問題，除非存在獨(dú)立董事攜帶完整的律師和會(huì)計(jì)師團(tuán)隊(duì)常駐公司，由他人向其匯報(bào)情況并提出公司治理的建議，這樣的獨(dú)立董事制度才是有價(jià)值的。但是，現(xiàn)在沒有實(shí)現(xiàn)上述情形的條件，無論是遴選機(jī)制，還是工作機(jī)制和責(zé)任機(jī)制。就責(zé)任機(jī)制而言，身份往往直接和責(zé)任掛鉤，導(dǎo)致這樣一個(gè)機(jī)制只能是和稀泥的裁決機(jī)制，需要簽字時(shí)如果沒有簽字則屬于沒有盡到勤勉義務(wù)，簽字即意味著需要承擔(dān)責(zé)任，這樣的獨(dú)立董事完全不是法律的基本邏輯。獨(dú)立董事根本沒有機(jī)會(huì)表達(dá)意見，不具備承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，這些障礙影響了“三會(huì)”的有效運(yùn)行。

趙旭東教授在討論中指出要解決中國公司治理架構(gòu)設(shè)計(jì)的問題首先要明確我國公司法應(yīng)當(dāng)以何種機(jī)構(gòu)為中心，三位嘉賓對(duì)此問題存在較大分歧并就此問題發(fā)表不同的見解。

趙旭東教授認(rèn)為，公司法上哪一個(gè)機(jī)構(gòu)是中心，至今是模糊的而不是清晰的。有人認(rèn)為以股東會(huì)為中心，因?yàn)楣蓶|會(huì)的權(quán)力更大，有重大事項(xiàng)決定權(quán)；也有人認(rèn)為實(shí)際上以董事會(huì)為中心；還存在一種聲音認(rèn)為法律規(guī)定是股東會(huì)中心，但實(shí)踐當(dāng)中肯定是以經(jīng)營者為中心。各種理論采取的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不完全一致，有的以股東利益和公司利益最大化為中心，有的是以何主體享有最終的決定權(quán)，也有的以公司的剩余權(quán)力歸屬進(jìn)行認(rèn)定。

在談到主要權(quán)力時(shí)候，股東會(huì)、董事會(huì)法定權(quán)力當(dāng)中，有些權(quán)力是屬于所有者權(quán)力，有些權(quán)力屬于經(jīng)營者權(quán)力，所有者的權(quán)力如分紅的權(quán)力毫無疑問是不應(yīng)該歸董事會(huì)的。但確定誰是中心時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以所有者權(quán)力分配為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以經(jīng)營者權(quán)力，即以經(jīng)營管理者為主。關(guān)于經(jīng)營職權(quán)法定模式的確定，權(quán)力下沉到經(jīng)營機(jī)構(gòu)如經(jīng)理機(jī)構(gòu)時(shí)，經(jīng)營職權(quán)根本不需要法定。

在中國，一個(gè)公司可以沒有董事會(huì)，更可以沒有監(jiān)事會(huì)，但是不能沒有經(jīng)理，我國公司法存在的一個(gè)問題是，對(duì)于必須設(shè)立的機(jī)構(gòu)規(guī)定可設(shè)可不設(shè)而對(duì)于并不必須設(shè)立的機(jī)構(gòu)規(guī)定必須設(shè)立。另外，不同公司會(huì)有不同的特點(diǎn)，可以規(guī)定幾個(gè)模式，一個(gè)以股東會(huì)為中心模式，一個(gè)以董事會(huì)為中心模式，交由不同公司自己選擇。在治理模式問題上，不同公司納入不同的法律責(zé)任。

至于監(jiān)事會(huì)，經(jīng)過幾十年時(shí)間可以證明其并不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。但是想一次性完全取締它十分困難，因?yàn)槠浯嬖谝褳楣竞褪袌?chǎng)所習(xí)慣，因此可采取一種過渡性措施，暫時(shí)保留其存在。如果讓公司選擇，大部分公司都不會(huì)選擇設(shè)立監(jiān)事會(huì)這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)。

湯欣教授認(rèn)為究竟是股東會(huì)中心主義還是董事會(huì)中心主義，此二之間有所區(qū)別。2004年的《公司法》到2017年的《公司法》，在這點(diǎn)上并沒有具體規(guī)定。對(duì)于我國應(yīng)該采取的具體做法該如何，包括剛才前面提及的職責(zé)下沉到經(jīng)理，或者職責(zé)上浮，只要把握住透明的原則，知道作出決策的具體主體，這個(gè)問題并沒有那么難以解決。

其次，必須存在有人能夠有效制約行使權(quán)力的主體，所以無論是董事會(huì)還是經(jīng)理決策都沒有問題。關(guān)于監(jiān)督權(quán)方面的問題，無論是在日本還是在法國，到底是外部發(fā)揮重要作用的委員會(huì)制度支撐起來的外部性，還是監(jiān)事會(huì)起主導(dǎo)作用的內(nèi)部性都是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。2000年世界銀行對(duì)中國公司進(jìn)行問卷調(diào)查并且做出報(bào)告，當(dāng)時(shí)指出公司法的規(guī)定是股東會(huì)中心但實(shí)際運(yùn)行過程中是董事會(huì)中心，因此如今也存在直接提出董事會(huì)中心的可能性。

劉俊海教授認(rèn)為，如今仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持股東會(huì)中心主義。公司治理有很多相似的地方，核心在于公司權(quán)力的來源即股東，由股東行使公司治理權(quán)。現(xiàn)在大的公司法框架是合理的，宏觀決策權(quán)仍應(yīng)當(dāng)歸屬于股東會(huì)，將不明確的權(quán)力都統(tǒng)歸股東會(huì)，這可能是一種更加謹(jǐn)慎的選擇。另一個(gè)需要解決的是職權(quán)法定化問題，現(xiàn)在運(yùn)行的機(jī)制是合理和健全的，如果調(diào)整權(quán)力分配，那么獲權(quán)以后，控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)源于何處，義務(wù)和責(zé)任來自何方還需要重新解釋和構(gòu)造。還需要把公司治理的核心價(jià)值觀進(jìn)行修改，洋溢在《公司法》字里行間，這樣對(duì)《公司法》更尊重，更有底線。

在本主題討論當(dāng)中李建偉教授與蔣大興教授就分紅權(quán)的性質(zhì)對(duì)趙旭東教授所持的觀點(diǎn)發(fā)起挑戰(zhàn)并展開激烈交鋒：

李建偉教授表示在美國，分紅是董事會(huì)決定，如果每年的利潤都悉數(shù)分配，公司無法繼續(xù)發(fā)展。

趙旭東教授回應(yīng)，董事會(huì)僅僅是代理人，但是代理關(guān)系并不意味著以被代理人為中心，代理關(guān)系當(dāng)中的代理人也可以成為權(quán)利的中心。代理關(guān)系當(dāng)中，其實(shí)被代理人僅僅是委托方，真正的自我管理，包括用工管理、經(jīng)營管理權(quán)，恰恰是代理人在行使。在代理關(guān)系之下，可能董事會(huì)才是真正的權(quán)利人。另外，股東會(huì)享有重大事項(xiàng)的權(quán)力，很多恰好又不是經(jīng)營管理權(quán)而是所有者權(quán)。趙旭東教授認(rèn)為，分紅權(quán)利屬于所有者權(quán)力。

趙旭東教授回應(yīng)，公司增資、引資，涉及到公司生死存亡，當(dāng)然應(yīng)以股東為準(zhǔn)，不可能讓經(jīng)營者決定。現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有的股東會(huì)考慮公司擴(kuò)大生產(chǎn)再發(fā)展的情況，其并不是完全不顧公司發(fā)展前景的。

蔣大興教授表示反對(duì)，他指出，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)營公司的主體不是股東，但股東往往被慣壞了要求強(qiáng)制分紅，大股東、二股東為此出現(xiàn)隔閡和矛盾。如果股東參與經(jīng)營可能還情有可原，但如果不參與經(jīng)營，不可能將公司未來納入考量。

李建偉

李建偉教授對(duì)討論作出總結(jié)，他表示，分紅權(quán)利是檢驗(yàn)趙旭東教授理論能不能成立的最大考驗(yàn)。分紅權(quán)利究竟如何歸屬還應(yīng)當(dāng)仔細(xì)斟酌。

主題三：實(shí)際控制人的控制機(jī)制

中國任何一個(gè)公司都有這么一個(gè)人存在，這個(gè)人才是真正唯一不可或缺的人，這個(gè)人就是實(shí)際控制人。實(shí)際控制人在公司治理中的角色和地位舉足輕重，但是在我國現(xiàn)行《公司法》中對(duì)于公司實(shí)際控制人進(jìn)行規(guī)范的條文卻寥寥無幾。對(duì)此，在第三個(gè)主題的討論中，四位與會(huì)嘉賓圍繞著公司實(shí)際控制人的控制機(jī)制闡釋了各自的觀點(diǎn)。

趙旭東教授認(rèn)為，只要有控制股東的公司，公司經(jīng)營的主要矛盾一定是大股東和其他股東之間的矛盾?！豆痉ā窙]有給予控股股東權(quán)利，更沒有給他特別的義務(wù)和責(zé)任，而把他當(dāng)作普通股東對(duì)待。但是，控股股東在公司中擁有最大的話語權(quán)，中國公司治理的問題根源在于控股股東，股東會(huì)主要是控股股東控制的，監(jiān)事會(huì)同樣如此。

迄今為止，上市公司在一些規(guī)則當(dāng)中把控股股東納入其中，但是上市公司基于公司準(zhǔn)則，對(duì)控股股東的規(guī)制也有問題，總是把控股股東當(dāng)作負(fù)面消極的力量，而事實(shí)上控股股東應(yīng)當(dāng)是中性的。

《公司法》既然規(guī)定了控股股東在公司治理中特殊的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他有他的權(quán)利。可以考慮對(duì)公司的運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，比如在股東會(huì)召開之前，大股東作出一個(gè)意見，而他所持有的出資或股份達(dá)到了應(yīng)有的表決比例就可以承認(rèn)它的效力，不一定需要再開會(huì)，但是在作出決議的同時(shí)，大股東得承擔(dān)這個(gè)決策可能錯(cuò)誤的責(zé)任。

劉俊海

劉俊海教授則提出了具有一定分歧的意見，認(rèn)為公司治理是訂立規(guī)則的行為，規(guī)則不光是實(shí)體規(guī)則，也包括程序規(guī)則。開會(huì)的目的就是當(dāng)面鑼對(duì)面鼓，尊重小股東的知情權(quán)，尊重小股東的辯論權(quán)，尊重小股東的反對(duì)權(quán)，小股東也可能在會(huì)議上扭轉(zhuǎn)局勢(shì)。如果大股東不愿意跟小股東合作，當(dāng)初可以不跟小股東共同創(chuàng)業(yè)，如果用了人家錢，又不想讓人家知道權(quán)利怎么行使的，這是不合理的。在控股股東的控制機(jī)制上，應(yīng)當(dāng)以信義義務(wù)為核心，注意舉證責(zé)任的分配問題，對(duì)于一些消極的不作為也可能構(gòu)成信義義務(wù)的違反。

蔣大興教授對(duì)趙旭東教授的意見表示大體支持并予以細(xì)化補(bǔ)充，認(rèn)為控股股東的權(quán)利可以已經(jīng)通過實(shí)際的渠道取得，所以《公司法》應(yīng)該更重視對(duì)控股股東責(zé)任的規(guī)制。他指出，實(shí)際控制人這個(gè)概念就標(biāo)明了他實(shí)際控制公司，否則就不能成為實(shí)際控制人。如果繼續(xù)給他權(quán)利，得按股東的權(quán)利，其實(shí)就會(huì)引起麻煩，比如隱名投資的情形下是否要賦予他股東權(quán)利？

這樣最大可能性的后果就是搞亂公司股東的識(shí)別機(jī)制，這是沒有必要的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中已經(jīng)擁有了超越股東的權(quán)利，《公司法》要做的是規(guī)制控股股東的責(zé)任，特別是在法律上規(guī)定對(duì)控股股東穿透力的責(zé)任。另外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律上關(guān)于董事、經(jīng)理的義務(wù)能穿透到實(shí)際控制人，讓他承擔(dān)類似于董事、經(jīng)理的信義義務(wù)。但是基于中國公司的特殊情況，要對(duì)央企實(shí)際控制人進(jìn)行穿透制裁時(shí)，是否要追究到國資委，這是值得考慮的。

湯欣教授從公眾公司信息披露以及非公眾公司中小股東保護(hù)兩個(gè)角度展開意見。他指出，對(duì)于公眾公司而言，《證券法》和證監(jiān)會(huì)規(guī)章強(qiáng)調(diào)信息披露義務(wù)，并對(duì)虛假陳述等違法行為進(jìn)行處罰制裁，很大程度上對(duì)控股股東的行為予以控制。對(duì)于非公眾公司而言，由于缺少前述監(jiān)管和處罰措施，只能依靠法律中對(duì)控股股東行為的規(guī)制和對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)。

但是在這方面，最大的問題在于實(shí)體法規(guī)定有余而訴權(quán)支持不到位，例如股東代表訴訟對(duì)持股時(shí)間、比例的要求和大額訴訟費(fèi)的高門檻使許多中小股東痛失了對(duì)控股股東有效制約的利器?！豆痉ā芬鉀Q的、要面對(duì)的更多的是非上市公司的問題。另外，即使是上市公司也不能滿足于證監(jiān)會(huì)規(guī)章層面的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)上升到《公司法》的層面解決。

主題四

上市公司特殊治理規(guī)則在公司法的安放與證券法、證監(jiān)會(huì)規(guī)則的協(xié)調(diào)

上市公司乃國家經(jīng)濟(jì)之重器，而對(duì)于上市公司的治理更應(yīng)當(dāng)予以特別關(guān)注?，F(xiàn)行《公司法》第四章第五節(jié)關(guān)于上市公司的規(guī)則設(shè)立了一個(gè)特殊章節(jié)，但無論從條文數(shù)量還是修訂情況上來說，整體還是停留在零散的框架性規(guī)范。對(duì)于上市公司的特殊治理規(guī)則，除了證監(jiān)會(huì)的現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)章外是否需要在《公司法》中予以擴(kuò)張、擴(kuò)張到何種程度，與會(huì)嘉賓分別提出了自己的觀點(diǎn)與意見。

湯欣

湯欣教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《公司法》中對(duì)上市公司的治理規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)充。他指出，中國《公司法》從制定到修改，不乏上市公司規(guī)定，國務(wù)院法制辦做了修訂說明，其中大概有六七個(gè)方面都是公司治理相關(guān)的，包括健全公司內(nèi)部的監(jiān)督制約，尤其保障股東的合法權(quán)益，也包含股東訴訟，包括規(guī)范公司管理辦法，尤其是外部董事，包含強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任。

我們期望可以在本次《公司法》修改當(dāng)中能夠把上市公司一些行之有效的做法更大程度的吸收到《公司法》當(dāng)中。比如《九民紀(jì)要》當(dāng)中的一些規(guī)定，包括股東代表訴訟等；《公司法》第124條關(guān)于關(guān)聯(lián)交易董事回避制度，目前僅限于上市公司。最后，對(duì)于非公眾公司，公司治理當(dāng)中確實(shí)需要有靈活性、賦權(quán)性等重要的基本規(guī)定，如果認(rèn)為在保護(hù)股東基本權(quán)利上確實(shí)有缺失，《公司法》應(yīng)該修改。

劉俊海教授表示贊同湯欣教授的意見，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)在的《公司法》第四章第五節(jié)做加法?，F(xiàn)行已有的重要的規(guī)范，一是證監(jiān)會(huì)部門規(guī)章、規(guī)范性文件，二是上市公司協(xié)會(huì)的相關(guān)文件中的一些實(shí)行效果好的規(guī)范可以考慮吸納入《公司法》當(dāng)中。另外，公司集團(tuán)制度、企業(yè)高官遴選機(jī)制、反收購措施的規(guī)制等也應(yīng)當(dāng)在《公司法》中予以補(bǔ)充。

趙旭東教授認(rèn)為《公司法》第四章第五節(jié)的規(guī)定太過簡要，有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的只有三條，應(yīng)當(dāng)對(duì)該部分內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張。他表示，針對(duì)特殊問題應(yīng)該建立特殊規(guī)則，上市公司治理的規(guī)定，應(yīng)該制定上市公司治理的基本法，除了一般公司治理規(guī)則之外，上市公司特殊的規(guī)則，在這里得到集中的體現(xiàn)?！豆痉ā分嘘P(guān)于上市公司的規(guī)則和證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的上市公司準(zhǔn)則之間應(yīng)該是基本法的規(guī)定和法律實(shí)施細(xì)則的關(guān)系，需要從準(zhǔn)則當(dāng)中提煉出來共性內(nèi)容納入法律。

蔣大興教授在之前嘉賓發(fā)言的基礎(chǔ)上進(jìn)行了總結(jié)，我們需要重新塑造上市公司的概念和范疇，并要準(zhǔn)確界定《公司法》和《證券法》關(guān)于上市公司治理的內(nèi)部分工。他提出了幾方面可以予以考慮擴(kuò)充的內(nèi)容：

第一，關(guān)于投資者保護(hù)，證券法當(dāng)中的投資者保護(hù)更多從交易法的層面進(jìn)行規(guī)制；第二，關(guān)于治理原則和治理決策，在法律中需要特別明確，治理決策包括治理機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)，比如專門委員會(huì)這種成功的做法，又如獨(dú)立董事制度，法律上對(duì)授權(quán)的邊界、授權(quán)的原則缺乏規(guī)范，這是需要解決的。再如反收購決策權(quán)、關(guān)聯(lián)交易的決策權(quán)，以及上市公司擔(dān)保等的問題也是需要解決的；第三，在上市公司治理當(dāng)中對(duì)于違反上市公司治理的一些重要的事項(xiàng)，法律行為的效力要明確，要做嚴(yán)格規(guī)定。第四，需要明確獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)范，獨(dú)立董事可以決定是否購買獨(dú)立董事保險(xiǎn)。

現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)

管曉峰

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事管曉峰對(duì)分紅的性質(zhì)問題發(fā)問，其認(rèn)為發(fā)言的大部分專家老師認(rèn)為分紅是經(jīng)營的事情與投資是為了回報(bào)的目的和常識(shí)相左，如果將分紅的權(quán)力交給經(jīng)營管理層決定不合理。

蔣大興教授做了簡短的回應(yīng)，獲得分紅是股東的權(quán)利，但如何分紅是經(jīng)營層的權(quán)力。

胡曉珂

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、商法研究會(huì)理事胡曉珂贊同各位專家老師對(duì)《公司法》第四章第五節(jié)做加法的意見，其認(rèn)為的確存在需要補(bǔ)充完善的地方，但是如何做加法需要細(xì)致揣摩。是否僅僅增加幾個(gè)規(guī)則或考慮公司法整體框架，對(duì)公司類型進(jìn)行區(qū)分后再做加法是否更加合適。

湯欣教授回應(yīng)，其實(shí)這不是一個(gè)做加法的問題，這是一個(gè)“感染”的問題。目前上市公司法規(guī)已經(jīng)在治理方面、在股東保護(hù)方面領(lǐng)先普通公眾公司，如果在強(qiáng)制保護(hù)方面確有必要，則有必要在部門法內(nèi)部進(jìn)行繼受。日本早稻田大學(xué)的公司法學(xué)者上村達(dá)男的觀點(diǎn)是當(dāng)下的有力說，其著作《公開股份公司法的構(gòu)想》直接面向公眾公司，其倡議公眾公司，包括上市公司和非上市公眾公司股份在轉(zhuǎn)讓方面不應(yīng)受到限制。

王偉

中央黨校政法部教授、商法學(xué)研究會(huì)理事王偉贊成湯欣教授提出的存在三套公司法的設(shè)想，但他提出在《公司法》當(dāng)中，除了三套“公司法”之外，可能還需要考慮金融領(lǐng)域的公司制度，由于金融企業(yè)的特殊性和金融行業(yè)的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)將其理解為特殊的公司賦予特殊的治理制度，現(xiàn)行的金融法律法規(guī)已對(duì)此做出了要求，比如要求強(qiáng)制性做信息披露、要求實(shí)行合規(guī)管理、要求設(shè)置一些特殊的崗位，比如合規(guī)負(fù)責(zé)人、審計(jì)負(fù)責(zé)人、內(nèi)控風(fēng)險(xiǎn)管理等等。

《公司法》修改是否可以和相關(guān)的金融法律制度相銜接，把這些成熟的、類型化的東西固定下來。另外，他非常認(rèn)同劉俊海老師剛才說的將信用監(jiān)管制度納入考量的做法，尤其是和其他法律法規(guī)銜接問題，如企業(yè)信息公示暫行條例、商事主體登記管理?xiàng)l例，至于如何具體設(shè)置是需要考慮的問題。以《證券法》為例，《證券法》當(dāng)中已經(jīng)有很多規(guī)定在《公司法》當(dāng)中做銜接了。

趙旭東教授回應(yīng)，金融公司的公司治理應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的金融法中有所規(guī)定，比如《商業(yè)銀行法》對(duì)商業(yè)銀行組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定，《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定，這些規(guī)定相當(dāng)多的是屬于治理規(guī)范，這些特殊規(guī)則應(yīng)該在特別法中加以規(guī)定更加合理。《證券法》之所以有所不同，是因?yàn)槠洳簧婕吧鲜泄镜慕M織機(jī)構(gòu)，《證券法》中發(fā)行的證券主要是上市公司發(fā)行的證券，因此和《公司法》有特殊聯(lián)系，組織問題應(yīng)當(dāng)由《公司法》規(guī)定。

蔣大興教授補(bǔ)充，實(shí)際上只有兩大類特殊公司，一類公眾性的，還有一類非公共性的。前者包括債權(quán)投資主體公眾公司如銀行、股權(quán)投資主體公眾公司如上市公司，不是說每一個(gè)行業(yè)和公眾相關(guān)就需要特殊的治理，航空公司、鐵道公司這些都和公眾利益甚至是公眾生命密切相關(guān)，如果都需要特殊治理可能并不合理，公司治理中的一些共性問題應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一解決。

主持人李建偉教授贊成上面兩位老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為金融公司的治理還是交給特別法，至于有沒有機(jī)會(huì)出現(xiàn)類似于臺(tái)灣地區(qū)的“金控條例”等特殊條例也是可以考慮和期待的。

張志

四川致高守民律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、商法學(xué)研究會(huì)理事張志涉及到劉俊海老師發(fā)言中說到公法概念，提出如何將公法和公司治理進(jìn)行銜接，如何把公法元素放入《公司法》這一組織法當(dāng)中的問題。

劉俊海教授回應(yīng)到，《證券法》除了民商法的元素，又具有交易法和行為法的性質(zhì)，還涉及公共利益，其中有很多市場(chǎng)準(zhǔn)入元素，如核準(zhǔn)制改為注冊(cè)制，不能認(rèn)為注冊(cè)行為不是行政行為，因此還是存在公法元素，不注冊(cè)依然違法；還有對(duì)特定機(jī)構(gòu)如投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)開了綠燈，可以不交案件受理費(fèi)。但是，《公司法》除了公法之外還是私法元素比較多，因此把上市公司治理中的元素，包括預(yù)防大股東欺壓中小股東的條款、上市公司如果掙了錢得強(qiáng)制分紅等，這些看起來具有強(qiáng)制元素，但本質(zhì)上來講還是解決上市公司和股東利益分配問題的民商法關(guān)系，不涉及監(jiān)管部門和監(jiān)管相對(duì)人縱向的行政監(jiān)管問題。

但是這里的確存在很多問題，比如究竟董事、監(jiān)事、高管如果違法導(dǎo)致可能不能繼續(xù)勝任，這種權(quán)力剝奪是交給行政監(jiān)管機(jī)關(guān)還是法院，前者更具有效率但可能出現(xiàn)監(jiān)管機(jī)關(guān)的否定態(tài)度和股東信任的矛盾的情況。還有關(guān)于銀保監(jiān)會(huì)強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題，確實(shí)是公與和民法交織的狀態(tài)。如果將這些規(guī)定放《公司法》里，一定要謹(jǐn)慎而又謹(jǐn)慎。

閉幕致辭

商法學(xué)研究會(huì)秘書長兼常務(wù)理事、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李建偉致閉幕辭。他表示，感謝各位嘉賓的精彩發(fā)言與觀點(diǎn)交鋒，也感謝各位觀眾的積極提問。無論是做一個(gè)精彩的論辯，還是做一個(gè)愉快的聊天，時(shí)間就是最大的敵人，盡管各位與會(huì)嘉賓在學(xué)術(shù)交流中依舊沒有倦意，但是沒有不散的宴席。雖然此次研討過程中可能還有很多遺憾之處，但任何藝術(shù)品也都有遺憾。關(guān)于中國公司治理的話題，巡回論壇還有第二場(chǎng)、第三場(chǎng)，期待屆時(shí)大家更加深入的交流和討論。最后，再次真誠的感謝各位嘉賓戴著口罩參與這次精神的盛宴，公司法修改巡回論壇第二場(chǎng)、疫情之后第一場(chǎng)、本校開學(xué)之后第一場(chǎng)研討會(huì)勝利閉幕。感謝各位參與者！

信息來源：商法學(xué)研究會(huì)

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