引言

        在建筑行業(yè)領域中違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠資質(zhì)等亂象屢見不鮮，為了保護建設工程施工合同無效情形下實際完成了施工義務的單位或者個人的利益，在此背景下《最高人民法院<關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）創(chuàng)設了“實際施工人”這一概念。在實踐中，由于實際施工人并非法律規(guī)定的合法民事主體，各地法院對實際施工人的認定難以產(chǎn)生統(tǒng)一標準和尺度，這將影響建設工程價款請求權(quán)、工程價款優(yōu)先受償權(quán)等案件的裁判方向。實際施工人的認定，是建設工程領域中至關(guān)重要的部分，也同樣是司法實踐中的重點與難點。本文擬從實際施工人概念出發(fā)，對法律規(guī)定及典型裁判案例進行梳理，在此基礎上探討實際施工人的主體范圍的認定標準。

一、實際施工人的概念

        “實際施工人”這一概念源于2004年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《建設工程司法解釋》”）第1條、第25條及26條。《建設工程司法解釋》第一條第二款規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設工程合同無效；第25條規(guī)定，因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴；第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違反分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。同年最高院在《建設工程司法解釋》答記者問中回復：從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。承包人將建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。

        雖然《建設工程司法解釋》并未明確實際施工人的內(nèi)涵和外延，但通過上述規(guī)定可知，建設工程中的實際施工人一般指無效建設工程施工合同中的承包人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。最高人民法院民事審判第一庭主編的《民事審判指導與參考》總第78輯（2019年第2輯）在此基礎上將實際施工人投入人工、資金、材料成本等的物化屬性進一步明確，認為實際施工人一般是指對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進行單獨結(jié)算的自然人、法人或者其他組織，并表現(xiàn)為掛靠其他建筑施工企業(yè)名下或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員、機械進行實際施工的民事主體，層層轉(zhuǎn)包、違法分包等活動中最后實際施工的民事主體。

二、實際施工人的司法認定標準

（一）(2017)最高法民申959號案

         一審法院認為，案涉的勞務用工合同系蔡某某偽造浦朝公司的印章所簽，而蔡某某沒有勞務作業(yè)的法定資質(zhì)，故該合同屬于未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的合同，應屬無效。蔡某某承接涉案工程后，組織曹某某隊進行施工，曹某某與蔡某某的關(guān)系應是蔡某某承攬案涉的勞務后，又將部分勞務違法分包給曹某某，現(xiàn)曹某某作為實際施工人主張權(quán)利，是本案適格的主體。

二審法院認為，曹某某提供的該工程量統(tǒng)計表與江南水利水電公司提供的蔡某某隊完成工程量的核算表內(nèi)容一致。原審法院據(jù)此認為，曹某某與蔡某某之間雖無書面合同，但上述工程量統(tǒng)計表及結(jié)賬模式單表明，曹某某系以班組的方式進行包干施工，而非僅僅計取勞務工資，故蔡某某與曹某某之間系違法再分包關(guān)系，曹某某系實際施工人。

最高院再審：維持二審認定事實。

（二）(2019)蘇01民終10381號案

        一審法院認為，張某某主張其是涉案項目腳手架的實際施工人，已提交鄭某某出具的證明予以證明，浦業(yè)公司認可其將涉案項目架子工、木工、瓦工、鋼筋工分包給鄭某某，根據(jù)證明，鄭某某確認涉案工程腳手架由張某某施工，浦業(yè)公司和儀機公司主張張某某與鄭某某之間應系勞務用工糾紛，但未舉證證明，對其該抗辯意見，一審法院不予采納。對張某某關(guān)于其是涉案工程腳手架實際施工人的主張，一審法院予以采納。

        二審法院認為，浦業(yè)公司認可其將涉案項目工程分包給鄭某某，且鄭某某確認腳手架工程由張某某施工，張某某實際組織人員、設備材料進行施工，故一審法院認定張某某為涉案工程的實際施工人并無不當。

（三）（2020）蘇03民終1893號案

        悟道公司上訴稱，賈某某從事的工種為鋼筋工，其投入的材料應主要是鋼筋，而不是釘子等輔材，一審法院將釘子等輔材認定為主要物資，并以此認定賈某某為實際施工人，進而要求悟道公司承擔連帶責任，屬于認定事實和適用法律錯誤。徐州中院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件裁判指引》(徐中法電(2015)31號)中界定“實際施工人”應為最終投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)等主體。包工頭下屬的施工班組、建筑工人不屬于“實際施工人"范圍，上述人員追索勞務報酬或欠付工資，不屬于建設工程施工糾紛。二審法院認為，關(guān)于賈某某是否為實際施工人問題。根據(jù)查明的事實，賈某某為鋼筋班組的負責人，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，賈某某作為鋼筋班組負責人，并不能認定為建設工程司法解釋第二十六條所規(guī)定的建設工程實際施工人，故判令支持悟道公司有關(guān)賈某某不是實際施工人的主張。

（四）小結(jié)

        通過以上判例，實際施工人的實務認定重點關(guān)注以下三方面：

        1.不存在合法有效的建設工程施工合同。實際施工人通常指與建設工程施工合同中的承包人違法簽訂分包合同、轉(zhuǎn)包合同，或者在沒有簽訂上述合同的情況下通過口頭協(xié)定直接從承包人手中獲取工程承包的個人或組織，如果存在合法有效的承包合同，那么就不存在實際施工人一說。

        2.履行了發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同，并與發(fā)包人形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系。在上述案例中，法院認定的實際施工人或多或少都存在組織人員施工、購買施工材料、管理施工現(xiàn)場的行為，同時，如果實際施工人還保存了施工圖紙、財務賬簿、施工日志、分包協(xié)議、財務帳薄、簽證單、工程預決算資料、材料供貨協(xié)議及材料支付憑證、會議紀要、報審表等施工工程的一手材料，將對自身身份認定更為有利。

        3.存在收款及投資行為。如果建設工程經(jīng)過數(shù)次轉(zhuǎn)包、分包的，實際施工人應當是最終投入資金、勞動力并從其前手處獲得工程款價的個人或組織，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的場合下，非法轉(zhuǎn)包人、非法轉(zhuǎn)包下的承包人、違法分包人、違法分包下的承包人只要對工程存在實際施工和投入，都可以認定為實際施工人。

三、實務中存在爭議的兩種情況

（一）勞務作業(yè)中包工頭或者班組長是否為實際施工人

        實際施工人應當是實際投入資金、材料、勞動力進行施工的個人或組織，是否實際施工是認定實際施工人的重要條件，因此勞務作業(yè)中包工頭或者班組長是否可以認定為實際施工人，需要結(jié)合其具體工作分情況討論。如果包工頭或者班組長僅作為工人代表組織工人施工，以領取工資獲得報酬的則不能認定為實際施工人，相應的訴訟屬于勞務合同糾紛；如果包工頭或者班組長以自己的名義與承包人達成協(xié)議，在工程項目中實際投入資金、材料和勞動力并獲得一定利潤的，可以認定為實際施工人，相應的訴訟案由可以認定為建設工程施工合同糾紛，該包工頭或者班組長可以根據(jù)《建設工程司法解釋》的相關(guān)規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。

（二）農(nóng)民工能否以實際施工人名義向發(fā)包人主張勞動報酬

        對于這一問題的解決同樣需要從實際施工人的概念和認定標準出發(fā)。農(nóng)民工是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民，農(nóng)民工在建設工程施工中一般投入的僅是勞動力，而沒有資金、材料等，因此不能將其認定為實際施工人。

        如果農(nóng)民工的勞動報酬沒有實際支付，農(nóng)民工應當怎么樣主張勞動報酬呢？根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條規(guī)定，因建設單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或者總承包單位承擔清償責任。雖然農(nóng)民工不能依據(jù)《建設工程司法解釋》的相關(guān)規(guī)定以實際施工人身份向發(fā)包人主張權(quán)利，但就勞動報酬，農(nóng)民工可以根據(jù)與其前手之間存在勞務合同關(guān)系向其主張勞動報酬，或根據(jù)上述規(guī)定向發(fā)包人或者總承包單位主張承擔清償責任。

四、總結(jié)

        根據(jù)上述論述，實際施工人指實際上履行了發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同，并與發(fā)包人形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系，參與到工程建設并投入資金、人力、物力的個人或組織。法院認定實際施工人的前提是建設工程施工合同無效，在此基礎上將進一步考察該個人或組織是否實際參與施工，以及是否存在收款及投資等行為。建設工程合同糾紛中有關(guān)實際施工人的認定對后續(xù)工程款的主張具有重要意義，也因此認定條件十分苛刻，實務中勞務作業(yè)的包工頭或者班組長能否認定為實際施工人需要結(jié)合他們實際的工作內(nèi)容而定，而農(nóng)民工討薪問題屬于勞務糾紛，并不屬于此處建設工程施工糾紛中實際施工人問題的范疇，需要結(jié)合《保障農(nóng)民工工資支付條例》等規(guī)定處理。

撰稿：陳蓓

審核：孟慶賀、董樹婷

—— END ——