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01

傳統(tǒng)民法語境下，最主要的擔保形式是保證和抵押，擔保品主要為不動產(chǎn)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)和權利越來越多的被納入擔保品范圍。近幾十年來，中小企業(yè)的興起與新經(jīng)濟的發(fā)展，對融資產(chǎn)生了更旺盛的需求。在擴大投資收益與維護投資安全的雙重訴求之下，擔保財產(chǎn)和擔保交易模式也產(chǎn)生了一些新趨勢。

一是擔保財產(chǎn)的擴張。不僅靜態(tài)的財產(chǎn)可以作為擔保品，而且動態(tài)的財產(chǎn)也成為擔保品，典型的如供應鏈融資；不僅現(xiàn)有的財產(chǎn)和權利可以作為擔保品，而且尚未存在的財產(chǎn)和權利也可以作為擔保品，比如未來應收賬款融資。甚至可以說，所有有財產(chǎn)價值、可流通的物或者權利，都可能被納入到擔保品的范圍。

二是擔保形式的創(chuàng)新。不僅傳統(tǒng)的保證、抵押、質(zhì)押等法定擔保方式得到普遍使用，而且差額補足、股權讓與擔保等新類型擔保方式也得到了越來越多地被運用到金融交易當中。雖然傳統(tǒng)擔保理論認為擔保合同具有從屬性，但商事交易中的獨立擔保，也越來越多的出現(xiàn)。

三是權利沖突的加劇。物盡其用，在法律上體現(xiàn)為物的權利的堆疊。這種堆疊，既包括同一權利類型的堆疊，如登記順序不同的多個抵押權；也可能存在多個性質(zhì)不同的權利。比如，一個房屋之上，可能同時并存所有權、抵押權、租賃權、租金質(zhì)權以及建筑工程款的優(yōu)先權；一個動產(chǎn)之上，則可能同時存在所有權、抵押權、質(zhì)押權、浮動抵押權、融資租賃承租人的使用權與出租人的所有權；一個應收賬款債權之上，可能同時存在應收賬款質(zhì)押、登記的應收賬款受讓人（保理人）、未登記已通知債務人的應收賬款受讓人。權利堆疊有利于對財產(chǎn)價值的多重利益，但多個權利主體在債務不能清償時出現(xiàn)的權利競爭不可避免。

對金融機構債權人而言，擔保交易實踐的新發(fā)展，可謂危與機并存。所謂“機”，是指新趨勢帶來新的融資需求，新的發(fā)展提供了新的擔保手段；所謂“?！?，則是指同一擔保財產(chǎn)之上，可能隨時出現(xiàn)各種已知與未知的權利爭奪者，加劇了實現(xiàn)權利的不確定性?；闄C，需要立法的制度設計。定分止爭是法律的基本功能。金融擔保交易的新發(fā)展，迫切需要擔保法律制度的回應，有效緩解和防控金融交易的新風險。在我國進入社會主義市場經(jīng)濟新時代的歷史背景下，作為經(jīng)濟社會生活的百科全書的《民法典》的起草和出臺，為金融擔保交易的法律制度完善，提供了良好的契機。與此同時，由于與金融擔保有關的獲得貸款及擔保權利實現(xiàn)等因素一直是世界銀行《營商環(huán)境報告》“合法權利保護力度指數(shù)”的重要指標，加之我國對營商環(huán)境排名的日趨重視，通過優(yōu)化《民法典》的擔保立法，也成為改善營商環(huán)境的法治舉措。

 02

《民法典》擔保制度的體系重構

如果說《民法典》之前的擔保法律制度，是在1987年的《民法通則》、1995年的《擔保法》和2007年的《物權法》上層層疊加、逐步完善的話，那么，《民法典》最后一條即第1260條規(guī)定的“諸法（包括《擔保法》、《合同法》、《物權法》在內(nèi)的九部現(xiàn)行民事法）皆廢”，則意味著《民法典》的擔保制度設計是既有擔保制度規(guī)范體系解構后的全新重構。在《民法典》的語境下，金融擔保的“找法”過程，不能刻舟求劍，需要更好地熟悉和理解《民法典》對擔保制度的體系性安排。

從擔保制度的規(guī)范體系看，《民法典》將《擔保法》集中規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔保方式打散，重新安排到了《民法典》的物權編、合同編。其中，保證被放在了合同編典型合同分編的保證合同章；抵押、質(zhì)押、留置被分別放在了物權編擔保物權分編的抵押權章、質(zhì)權章和留置權章；而定金，則被作為違約責任承擔的一種形式，放到了合同編通則分編的違約責任章。原有的一體化《擔保法》立法模式成為歷史。按照不同擔保類型，在《民法典》的全新體系中重新解讀具體的擔保法律規(guī)范，才能更好地理解立法本意。

  03

《民法典》擔保制度的理念選擇

《民法典》擔保制度不僅在立法形式上進行了體系重構，在立法理念的選擇上，也體現(xiàn)出諸多特質(zhì)，并將對金融擔保實踐產(chǎn)生重要影響。這些理念選擇集中表現(xiàn)為三個方面： 

一是在私法自治與國家強制的關系上，選擇了有保留的自治。比如，在擔保合同的從屬性上，《擔保法》第5條允許當事人就擔保合同的從屬性作出約定，而《民法典》第388條、第682條均強調(diào)，無論是物權擔保合同還是保證合同，都是從合同；只有另法律規(guī)定的，其從合同的效力才可能獨立于主合同。又如，在《擔保法》第40條、第66條及《物權法》第186條、第211條均規(guī)定了流質(zhì)條款無效規(guī)則，即抵押權/質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人/質(zhì)押人約定債務人不履行到期債務時抵押/質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。但在金融交易實踐中，此種約定通過以物抵債、回購等合同約定的方式，廣泛存在。由此，形成了立法上的確定無效與金融交易中的意思自治的緊張關系?！睹穹ǖ洹返?01條、第428條則將“不得約定歸債權人所有”修改為“只能依法就抵/質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，在保障擔保物權有效的同時，通過設定法定的清算義務，防止結果的不公，緩和了絕對無效與完全自治之間的緊張關系。

二是在交易效率與融資安全的關系上，選擇了效率優(yōu)先。擔保財產(chǎn)的對于債權安全的保障與擔保財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，二者之間必然存在矛盾。在抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題上，《擔保法》第49條規(guī)定的是需通知抵押權人并告知受讓人財產(chǎn)抵押的情況，《物權法》第191條則規(guī)定，未經(jīng)抵押權人同意不得轉(zhuǎn)讓，除非抵押權人同意轉(zhuǎn)讓或者受讓人代為清償債務消滅抵押權。對于金融債權而言，這種立法保障是充分的。但《民法典》第406條明確規(guī)定，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，除非當事人另有約定。雖然該條同時明確，抵押人轉(zhuǎn)讓時要通知抵押權人，但只有抵押權人證明轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權才可請求提前清償或者提存。雖然法條表述為“抵押權不受影響”，但事實上，抵押權人的維權難度將顯著增大。在動產(chǎn)抵押領域，《民法典》第404條將《物權法》第189條規(guī)定的浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，擴張到所有動產(chǎn)抵押，等于將抵押權人的權利劣后與動產(chǎn)交易中的買受人。這些制度設計，客觀上是有利于作為擔保品的財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)的，但對主要以抵押權人的身份出現(xiàn)的金融機構而言，必然產(chǎn)生較大沖擊和不利影響，值得重點關注。值得慶幸的是，在租賃權與抵押權的關系處理上，《民法典》對抵押權人的保護有進步?！段餀喾ā返?90條規(guī)定先出租后抵押時，抵押不破租賃的規(guī)則，但實踐中抵押人與出租人倒簽租賃合同據(jù)以侵害抵押權人利益的情況，屢見不鮮。而《民法典》第405條規(guī)定，要以已經(jīng)出租且轉(zhuǎn)移占有為前提，由此在保障物盡其用和權利有序順位的前提下，大大降低了出租人和承租人倒簽租賃合同以損害債權人利益的風險，值得贊賞。

三是在權利沖突和利益衡量上，選擇了側(cè)重保護擔保人。比如，《擔保法》第19條規(guī)定，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明，按連帶責任保證處理。而《民法典》第686條則規(guī)定，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明，按一般保證處理。因為一般保證有先訴抗辯權，所以《民法典》規(guī)定的此種情況下的保證人的責任負擔大大減輕。在保證期間的長短的問題上，《擔保法》及其司法解釋規(guī)定，未約定保證期間的，為自主債務履行期屆滿之日起六個月，約定不明的為兩年。而《民法典》將此兩種情形統(tǒng)一規(guī)定為六個月。保證人的負擔均比《擔保法》的規(guī)定要輕。前述流質(zhì)條款中的清算義務、允許帶押轉(zhuǎn)讓，也體現(xiàn)出了對擔保人利益保護的傾斜。由于抵押人多為實體企業(yè)或者自然人，而債權人、擔保權人多為金融機構，因此，這種立法安排和利益選擇，也體現(xiàn)出國家從立法上對實體經(jīng)濟的傾斜與保護，要求金融服務實體經(jīng)濟的宏觀導向。

  04

《民法典》擔保制度的規(guī)范續(xù)造

《民法典》改變和創(chuàng)設了一些新的擔保制度，將對金融機構和金融債權產(chǎn)生重要影響，值得重點關注。

一是以擔保合同統(tǒng)領新類型擔保，為擔保合同的合法性提供了規(guī)范依據(jù)。《民法典》物權編擔保物權分編的第388條規(guī)定有關“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”，采取了功能主義的定義，將融資租賃、保留所有權買賣、保理合同等新典型、非典型擔保交易模式納入擔保合同范圍，有效回應了金融擔保形式創(chuàng)新的問題，為功能性擔保與法定擔保物權的權利順位統(tǒng)一解決，奠定了制度基礎。

二是統(tǒng)一了抵押權與質(zhì)權并存時的清償順位?！稉７ā匪痉ń忉尩?9條規(guī)定，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權優(yōu)先于質(zhì)權。《民法典》第415條則規(guī)定：同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質(zhì)權的，按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

三是統(tǒng)一規(guī)定了動產(chǎn)權屬登記的對抗效力。比如，《民法典》第403條統(tǒng)合了《物權法》第188條、189條列舉的各類動產(chǎn)，統(tǒng)一規(guī)定以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。同時，通過《民法典》第641條、第745條，將保留所有權買賣、融資租賃中的所有權登記，規(guī)定為未登記不得對抗善意第三人，實現(xiàn)了動產(chǎn)權屬登記效力的統(tǒng)一與順位。

四是引入了被稱為“超級優(yōu)先權”的抵押物價款擔保優(yōu)先權?！睹穹ǖ洹返?16條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外”。由此設立了優(yōu)先于除留置權人外的其他擔保物權人的超級優(yōu)先權。這一制度在提升抵押人融資能力、融資增量的同時，也增加了既有擔保物權人的權利競爭者，對金融機構而言，也是一個新的挑戰(zhàn)。

  05

金融擔保交易的應對建議

對以存在時滯為主要特征的金融業(yè)而言，怎么強調(diào)擔保的重要性都不為過。在時轉(zhuǎn)世移、以《民法典》的擔保法律制度出現(xiàn)重大調(diào)整的背景下，如何精準地理解、精細地適用擔保法律規(guī)范，對于有效降低投資風險、維護金融交易安全，有著非常重要的現(xiàn)實意義。離《民法典》2021年1月1日起正式實施還有不到半年的時間。從金融機構（債權人）的角度來看，有必要從以下幾個方面予以積極應對：

一是充分利用好意思自治的權利與邊界，在法律允許的范圍內(nèi)，依法有效地通過合同約定，保障權利實現(xiàn)。比如，在擔保合同的獨立性上，只選擇和接受法律有明確規(guī)定的獨立擔保，避免接受法律上并未規(guī)定與認可的獨立擔保。在涉及到可能被認定為流押條款的合同中，盡可能明確地就擔保物的清算與實現(xiàn)做出明確約定，而避免直接約定為標的物權屬直接轉(zhuǎn)移。在抵押合同中，事先通過特別約定，限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，而避免因為事先未做合同約定，導致后續(xù)在訴訟中要通過證明轉(zhuǎn)讓將嚴重損害抵押權才能去阻卻轉(zhuǎn)讓。

二是在盡調(diào)過程中充分關注功能主義的擔保權利，盡可能減少擔保物權屬上的堆疊與沖突，避免給后續(xù)擔保物權的實現(xiàn)帶來諸多訴訟與阻遏。《民法典》雖然為動產(chǎn)權屬的統(tǒng)一登記留下了接口，但短期內(nèi)動產(chǎn)權屬統(tǒng)一登記制度在立法上尚付闕如。如金融機構作為權利人，應當堅持“應登盡登”，在已有法定登記機關的登記平臺做依法登記；如相應的法律規(guī)范尚未明確，但已經(jīng)由有關國家機關指定的機構開始推行、并為相關行業(yè)所廣泛認可的動產(chǎn)及權利權屬登記平臺（如中國人民銀行征信中心的融資租賃交易登記平臺、應收賬款質(zhì)押及轉(zhuǎn)讓登記平臺），也應做必要登記，盡可能形成有效權利外觀，減輕權屬沖突風險。對于擬接受的擔保品，則應當通過盡調(diào)盡可能發(fā)現(xiàn)其既有及潛在的權利負擔，避免接受存在權利瑕疵的擔保品，影響后續(xù)自身權利的實現(xiàn)。

三是密切關注擔保人的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與投后管理。金融機構即使有設定在先的擔保物權，但因《民法典》第404條規(guī)定的動產(chǎn)擔保中的正常經(jīng)營買受人規(guī)則、第416條規(guī)定的超級優(yōu)先權規(guī)則，仍然可能劣后于此二類權利人。為減少擔保人財產(chǎn)的減損，金融機構應當注意加強對擔保人經(jīng)營行為的了解與有效管控，并可通過違約責任設定等方式，有效減少其他權利人的產(chǎn)生和競爭。

四是通過清晰界定物權的堆疊與順位，精準判斷擔保債權的設定的順位及余額。就不動產(chǎn)而言，《民法典》第414條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”，刪去了《物權法》第414條規(guī)定的后半句“順序相同的，按照債權比例受償”的規(guī)定。這是因為，在電子登記的條件下，登記的時點可以精確到每分每秒，即使同一天登記，也幾乎不可能為同時同分同秒。由此產(chǎn)生的應對措施是，應對明確具體的登記結果的順位，而并非同日登記即可按照比例清償。對動產(chǎn)而言，所有權登記、抵押權登記、質(zhì)權登記，在動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度及平臺建立后，將在一個法定平臺中顯示登記時間，并據(jù)以明確權利順位。如設定或接受該動產(chǎn)作為擔保物，應當據(jù)此確定順位及余額。

金融交易始終相伴著風險。擔保的運用，是降低金融交易風險，在不確定性中尋找確定性的重要途徑?！睹穹ǖ洹返某雠_，是我國的擔保法律制度的重大變更，也將對金融擔保交易產(chǎn)生重大影響。期待所有的金融機構都能通過對《民法典》擔保制度的精準掌握，實現(xiàn)自身的健康發(fā)展和國家的金融安全與穩(wěn)定。

作者 | 李志剛  法學博士

           張靜姝  哈爾濱鐵路運輸中級法院法官