作者｜周月萍  周蘭萍

來源｜《環(huán)境能源與基礎設施工程總承包（EPC）法律實務》

近年來，隨著財政部等中央部委連續(xù)出臺多項規(guī)范性文件，對PPP實踐中的操作亂象以及政府違規(guī)舉債等行為進行集中治理整頓，公共設施項目建設及運營所需資金的來源問題已日益凸顯。在此背景下，我國對外承包工程中常見的EPC+F^[1],模式重新進入政府方和承包商視野，并被逐漸應用到國內公共設施項目投融資和管理方面，以解決政府對該等項目財政資金投資不足的問題，進而發(fā)揮出承包商投資帶動施工的優(yōu)勢。盡管國內公共設施領域已不乏采用EPC+F模式推進的實踐案例，但按照目前的相關政策規(guī)定，該模式仍然存在一定的合規(guī)風險，因此不能不區(qū)分項目具體情況而進行隨意復制推廣。

本專題中，針對EPC+F項目實施過程中面臨的客觀問題，我們圍繞項目立項、資金安排、合同條款設置、招標條件安排等核心內容，歸納了EPC+F模式在實施過程中可能存在的風險點，并針對EPC+F項目在實務操作中應當注意的問題提出了應對建議，以期為相關實踐提供參考及借鑒。

EPC+F模式既具備EPC模式的基本特征，又在此基礎上衍生出了“融資”功能，通常是指公共設施項目的項目業(yè)主通過招標等方式選定承包商，由該承包商直接或間接籌措項目所需建設資金，以及承攬工程總承包相關工作，待項目建設完成后移交給項目業(yè)主，并由項目業(yè)主按合同約定標準向承包商支付費用的融資建設模式。以下是國內EPC+F模式的幾個典型案例：

案例一　江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補充耕地項目(EPC+F)總承包工程

以2018年10月19日發(fā)布的江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補充耕地項目(EPC+F)總承包工程招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人為豐城市梅林鎮(zhèn)政府，建設資金由中標人進行融資，同時，投資單位中標后與豐城市人民政府另行簽訂投資協(xié)議,約定相關權利與義務。該項目投資回報機制為當新增水田面積經相關部門驗收合格且占整個土地整治開發(fā)面積大于等于80%時，確定項目投資回報率為1.46倍（即新增加耕地指標入庫后，再向投資方支付投資成本和投資回報）。

案例二　張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目

以2018年1月15日發(fā)布的張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目投資人招標公告為例，該項目招標公告中明確張家口經開建設投資有限公司經張家口經濟開發(fā)區(qū)管理委員會授權作為該項目的招標人，投資模式為中標單位與招標人簽署《張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目投資建設合同》，中標人作為該項目的項目公司，負責該項目的整體策劃、規(guī)劃、開發(fā)、建設和運營。

案例三　景德鎮(zhèn)學院搬遷工程勘察設計采購施工總承包項目

以2018年7月16日發(fā)布的景德鎮(zhèn)學院搬遷工程勘察設計采購施工總承包招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人（即業(yè)主方）為景德鎮(zhèn)陶陽置業(yè)有限公司，其控股股東為景德鎮(zhèn)市國有資產監(jiān)督管理委員會。承包商中標后，直接與業(yè)主方簽署工程總承包合同。

案例四　麗水機場項目配套工程設計、采購、施工總承包項目

以2018年7月24日發(fā)布的麗水機場項目配套工程設計、采購、施工總承包招標公告為例，該項目招標公告明確的招標人（即業(yè)主方）為麗水機場開發(fā)建設有限責任公司，系麗水市交通投資發(fā)展有限公司的全資子公司。同時，招標公告明確配套工程建設模式為延付EPC模式（即EPC+F模式），納入EPC投資主要為工程費用和相關的工程建設其他費、勘察設計費、預備費等約為12.59億元，征遷費用、前期費用、建設單位管理費、建設期利息等不納入EPC投資。配套工程建設期4年，延付期8年，一年支付一次。延付資金比例最低為EPC投資的70%，延付利率最高為五年期貸款基準利率上浮40%（建設期延付資金利率參照延付利率執(zhí)行）。

在上述案例中，雖然對外招標形式上仍屬于正常的工程總承包招標，但業(yè)主方通過設置延付期限的方式實現了由中標人負責建設資金籌集的目的，而建設期延付資金利率即相當于支付承包商的資金占用成本。

從上述幾個典型案例來看，EPC+F模式在實踐中的具體操作形式呈現了非常多樣化的特點，從采購主體來看，既有以政府或職能部門作為采購主體的，也有以城投公司、地方國企作為采購主體的；從具體“F”模式來看，既有設立項目公司作為投融資主體的股權型融資，也有非股權型（包括工程款延付型）的融資模式；從承包商所承擔的融資范圍來看，既有僅承擔設計施工采購總承包工程價款范圍的融資責任的做法，也有將建設項目全部總投資（包括征地拆遷費用、工程款以外的工程建設其他費、建設期貸款利息等）全額納入融資范圍的做法。

對于公共設施項目的立項程序，通?？砂错椖抠Y金來源區(qū)分為政府投資項目和企業(yè)投資項目。針對企業(yè)投資項目而言，現行法律法規(guī)并未明令禁止其以EPC+F的模式實施；針對政府投資項目而言，如以EPC+F模式實施，則可能存在以下風險點：

（一）違法違規(guī)風險

1.涉嫌違反《預算法》及《政府投資條例》等法律法規(guī)

我國《預算法》（2018年12月29日修正）第35條第2~4款規(guī)定：“經國務院批準的省、自治區(qū)、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務的方式籌措。舉借債務的規(guī)模，由國務院報全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會批準。省、自治區(qū)、直轄市依照國務院下達的限額舉借的債務，列入本級預算調整方案，報本級人民代表大會常務委員會批準。舉借的債務應當有償還計劃和穩(wěn)定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經常性支出。除前款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保?！庇纱丝梢?，政府融資舉債的方式和途徑須嚴格按照《預算法》的法律規(guī)定，而EPC+F模式顯然不屬于法定的政府融資舉債方式，故政府投資項目采用EPC+F模式實施存在違反《預算法》規(guī)定的風險。

此外，《政府投資條例》（國務院令第712號，2019年7月1日施行）第5條規(guī)定：“政府投資應當與經濟社會發(fā)展水平和財政收支狀況相適應。國家加強對政府投資資金的預算約束。政府及其有關部門不得違法違規(guī)舉借債務籌措政府投資資金?！钡?2條規(guī)定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規(guī)定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設?！庇纱丝梢?，以EPC+F模式實施的政府投資項目，一方面，由施工企業(yè)向政府或項目業(yè)主直接提供資金涉嫌違法違規(guī)舉債籌措政府投資資金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，還可能被認定為由施工單位墊資施工，故而該種做法也存在違反《政府投資條例》相關規(guī)定的風險。

2.涉嫌違反規(guī)范性文件

《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發(fā)〔2014〕43號)明確規(guī)定，地方政府舉債融資機制僅限于以發(fā)行政府債券方式舉債、PPP（即政府和社會資本合作）、在依法擔保的范圍內可能會承擔的或有債務；《財政部駐各地財政監(jiān)察專員辦事處實施地方政府債務監(jiān)督暫行辦法》(財預〔2016〕175號)規(guī)定：“除發(fā)行地方政府債券、外債轉貸外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔?！保弧敦斦筷P于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》(財預〔2017〕50號)規(guī)定：“地方政府舉債一律采取在國務院批準的限額內發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務?！鄙鲜鑫募鞔_限定了地方政府融資舉債的方式和途徑，而EPC+F模式并不屬于當前政策允許的任一政府融資舉債的方式或途徑，故涉嫌構成政府方變相融資舉債，存在違規(guī)風險。

同時，由于EPC+F模式的融資、建設和移交特征與BT模式特征高度契合，即均為政府方進行基礎設施建設，先由承包商籌集或墊付資金，項目建設完成后移交給政府方管理，政府方向承包商支付回購款的模式。財政部等四部委聯(lián)合發(fā)布《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》(財預〔2012〕463號)明確規(guī)定“除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購(BT)責任等方式舉借政府性債務”，雖然該規(guī)范性文件目前已被廢止，但是近年來財政部出臺的《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》(財金〔2015〕57號)、《關于印發(fā)〈政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法〉的通知》(財金〔2016〕92號)等一系列文件，均明確規(guī)定政府方不得在預算安排之外與其他單位或企業(yè)簽訂回購（BT）協(xié)議，以及項目實施不得采用建設—移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作為直接債務主體，而未在項目開始實施前即先行安排財政預算資金，也可能存在被認定為以BT模式實施的違規(guī)風險。

綜上，采用EPC+F模式的政府投資項目存在涉嫌違反法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件的風險。特別需注意的是，根據《合同法》第52條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。因此，如該種做法被認定為違反《預算法》《政府投資條例》等法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，則可能導致承包商與項目業(yè)主所簽訂的融資協(xié)議或融資條款存在無效的風險。如合同被認定無效，則合同違約條款也無效。對于承包商而言，僅能向業(yè)主方主張實際損失，而無法按照合同約定主張相應的違約金，此外，承包商還可能需因其過錯被判令承擔相應的責任。

[1]Finance+Engineerin Procurement Construction,融資+設計、采購、施工)