在各種知識的潛在價值被縱深挖掘的社會發(fā)展階段，傳統(tǒng)知識曾被作為公共信息自由使用，滋生了大量剽竊與不當(dāng)利用行為。在諸如知識產(chǎn)權(quán)等主要保護現(xiàn)代知識的法律框架下，傳統(tǒng)知識的存量維系與增量促進都顯得捉襟見肘：千百年來傳統(tǒng)社區(qū)住民的智慧結(jié)晶在“文化、生物海盜”的悄然侵奪下成為了他人的利益果實；使用方卻運用知識產(chǎn)權(quán)等制度工具反向收取傳統(tǒng)社區(qū)及知識來源國的許可費用，造成國際范圍內(nèi)傳統(tǒng)知識利益分配的正義失當(dāng)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等以公權(quán)力為主導(dǎo)的體系中，傳統(tǒng)知識仿佛一艘“擱淺的巨輪”，其傳承與維系方式難以有機融入現(xiàn)代社會效率至上的生產(chǎn)規(guī)則中，使得行政保護的“纖夫”力不從心，亦導(dǎo)致資源的浪費。在提升傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化程度、引導(dǎo)其進入良性發(fā)展環(huán)境的過程中，法律應(yīng)當(dāng)如何因應(yīng)，已然成為一個尖銳問題。

（一）傳統(tǒng)知識的基本范疇

國際層面對傳統(tǒng)知識保護的關(guān)切源于《生物多樣性公約》（CBD），但囿于CBD的保護對象及締約宗旨，傳統(tǒng)知識被解釋為與生物多樣性保護及持續(xù)利用相關(guān)的知識?！芭c生物多樣性保護相關(guān)”的限定條件以及“保護生物資源的同時保護相伴而生的知識”的思路，決定了CBD難以為廣義的傳統(tǒng)知識做出合理而周延的解釋。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的文件中將傳統(tǒng)知識界定為基于傳統(tǒng)的智力活動、革新及創(chuàng)造，并將這類智力活動與“文學(xué)藝術(shù)作品、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、外觀設(shè)計、商標(biāo)商號”等智力成果形式聯(lián)系起來，顯然這是在用知識產(chǎn)權(quán)保護對象的視角來審視傳統(tǒng)知識，并試圖建立一個廣義的定義。在2000年“知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”（IGC）成立后，傳統(tǒng)知識的概念得到了重新整理，開始由廣義向狹義過渡，并大體分離為傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)文化兩種表現(xiàn)形式。在最新的IGC有關(guān)傳統(tǒng)知識保護的草案中，傳統(tǒng)知識被界定為“來自傳統(tǒng)環(huán)境的訣竅、技能、創(chuàng)新、做法、教導(dǎo)和學(xué)問”，而傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式則指向了“語音和文字形式、音樂形式、動作表現(xiàn)形式、物質(zhì)或非物質(zhì)表現(xiàn)形式，或者物質(zhì)表現(xiàn)形式與非物質(zhì)表現(xiàn)形式的組合”。

傳統(tǒng)知識概念的提煉采用何種范疇上的界定，取決于我們希望以怎樣的方式保護它。以知識產(chǎn)權(quán)為核心的保護模式，更加注重各類傳統(tǒng)知識客體的區(qū)隔性，通過典型知識產(chǎn)權(quán)的類型來對接具體傳統(tǒng)知識的保護。這也正是WIPO框架下傳統(tǒng)知識的概念逐漸向狹義演化的原因之一。但在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化的視角下，我們的核心論證方向由傳統(tǒng)知識本身轉(zhuǎn)向了動態(tài)利用活動，概念的嚴(yán)謹學(xué)理邊界被淡化。此時需要注重的是傳統(tǒng)知識內(nèi)在價值的統(tǒng)一性，法律規(guī)范應(yīng)關(guān)切并遵循傳承活動的主要特點，并以此為基礎(chǔ)，綜合運用政策、私權(quán)、技術(shù)支持、行政保護等手段進行統(tǒng)籌引導(dǎo)，構(gòu)建保護框架。在這樣的結(jié)構(gòu)中，知識產(chǎn)權(quán)僅為多管齊下的措施之一。因此，為了契合“產(chǎn)業(yè)化之法律保障”的研究本旨，本文所論傳統(tǒng)知識，皆為廣義上的傳統(tǒng)知識，最大程度上包含了各種非物質(zhì)形態(tài)的傳統(tǒng)資源。

（二）傳統(tǒng)知識的法律特征

IGC將傳統(tǒng)知識的學(xué)理特征界定為“在傳統(tǒng)背景中產(chǎn)生并傳播”“與傳統(tǒng)社區(qū)相關(guān)聯(lián)”以及“與持有者的文化特性相一致”，這些特征可進一步被化約為“傳承性”，包括誕生背景上的傳統(tǒng)性和傳播方式上的承繼性。而法律特征則是在規(guī)范語境下對學(xué)理特征的再次解析，大致限定了傳統(tǒng)知識法律保護的解釋邏輯與制度進路。

在法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)制度對現(xiàn)代知識的保護架構(gòu)已基本落成，通過對主體、對象以及保護條件等方面的比較，我們能夠提煉出傳統(tǒng)知識所具有的特性，作為法律規(guī)制的重要考量。在法律主體方面，傳統(tǒng)知識具有集體性。漫長的歷史積淀中，數(shù)量龐大且不可考證的傳承者們對傳統(tǒng)知識的保存與重塑都貢獻了不容忽視的勞動及智慧，知識的承繼發(fā)生在群體之中，甚至一些廣為流傳的傳統(tǒng)知識已經(jīng)融入了更大范圍的主權(quán)國家民族意識層面。隨之而來的問題是，基于傳統(tǒng)知識而產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)歸屬于誰且由誰來主張。在制度設(shè)計的正義性與實用性的碰撞下，產(chǎn)生了集體權(quán)利支持論與反對論的分歧，前者認為傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生、保存過程的參與者具有群體性，與強調(diào)個人主義特征與個體創(chuàng)造性的現(xiàn)代知識有著本質(zhì)差異，單獨的成員不可對傳統(tǒng)知識整體主張權(quán)利；而后者則認為對集體創(chuàng)新機制的保護只是一種美好的愿景，在私有化的浪潮之下，強調(diào)集體所有權(quán)反而可能造成對文化傳統(tǒng)的破壞。就法律的保護對象而言，傳統(tǒng)知識具有相對公開性。知識產(chǎn)權(quán)保護創(chuàng)新的邏輯是通過賦予一定期間的壟斷權(quán)利以激勵創(chuàng)作，換取知識的公開；而除了少數(shù)宗族內(nèi)部秘密傳承或定向傳授的技藝、方法外，大部分傳統(tǒng)知識的獲取都沒有實質(zhì)性的障礙，這在一定程度上背離了知識產(chǎn)權(quán)的運行邏輯。并且傳統(tǒng)知識事實上的相對公開與知識產(chǎn)權(quán)框架中的信息公開是不同質(zhì)的，這使其不能夠簡單地被劃入公有領(lǐng)域。就法律保護的條件而言，傳統(tǒng)知識具有創(chuàng)新漸進性與勞動積累性。傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生根植于傳統(tǒng)，其動態(tài)發(fā)展卻在不斷超越著原生背景。傳統(tǒng)知識在歷史上的有用性反映著傳統(tǒng)社群的原始創(chuàng)新，而其在當(dāng)代社會中的有用性則反映著社群繼承者們以先人智慧為依托的漸進式創(chuàng)新和不斷累積的勞動。創(chuàng)造性的成分與衡量標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，即便在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)都有著不同的表現(xiàn)與要求。

（三）我國傳統(tǒng)知識法律保護現(xiàn)狀

我國《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》從政策層面確認了建立健全傳統(tǒng)知識保護制度的整體目標(biāo)，著重針對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝和民間文藝等指明了重點建設(shè)的方向。以保護對象的關(guān)聯(lián)性及立法的成熟程度來劃分，我國可適用于傳統(tǒng)知識的法律法規(guī)體系大致可分為知識產(chǎn)權(quán)體系、傳統(tǒng)醫(yī)藥體系、傳統(tǒng)工藝體系和傳統(tǒng)文化體系。

知識產(chǎn)權(quán)體系主要通過初步的區(qū)分將傳統(tǒng)知識的幾種典型樣態(tài)對接知識產(chǎn)權(quán)的諸個門類，如通過專利制度與植物新品種制度保護公開的技術(shù)型傳統(tǒng)知識，通過商標(biāo)制度保護獲準(zhǔn)注冊為一般商標(biāo)、地理標(biāo)志、集體商標(biāo)與證明商標(biāo)的標(biāo)識型傳統(tǒng)名號，通過著作權(quán)、鄰接權(quán)制度來保護符合要件的民間文學(xué)藝術(shù)，通過反不正當(dāng)競爭制度對商業(yè)秘密的規(guī)定保護未予公開的傳統(tǒng)知識等。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護體系顯得相對完善，《中醫(yī)藥法》《中醫(yī)藥條例》和《中藥品種保護條例》等法律法規(guī)從不同側(cè)面、不同層級對傳統(tǒng)醫(yī)藥提出了保護要求，重點在于落實傳統(tǒng)知識持有人的權(quán)利、文獻的收集與整理、數(shù)據(jù)庫與保護名錄的建立、保密制度等幾個方面。傳統(tǒng)工藝體系則主要針對工藝美術(shù)品種及相關(guān)技藝，以《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》為核心，強調(diào)了建檔、收集作品、保密制度和人才培養(yǎng)等幾個方面的舉措。而傳統(tǒng)工藝產(chǎn)品與民間文學(xué)藝術(shù)作品的趨同性，使傳統(tǒng)工藝保護體系與著作權(quán)產(chǎn)生緊密聯(lián)系，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》就將符合可版權(quán)性條件的傳統(tǒng)工藝美術(shù)品納入保護。傳統(tǒng)文化體系的保護范疇則顯得相對寬泛一些，具有一定的兜底作用，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也對保護對象采用了開放式的界定。由于傳統(tǒng)文化資源的地區(qū)分布不平衡，可能需要因地制宜的考察與保護，所以在這一體系之下涌現(xiàn)出諸多以傳統(tǒng)文化資源豐富地區(qū)為先導(dǎo)的地方性立法，典型的如《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》《貴州省民族民間文化保護條例》等。

我國目前的傳統(tǒng)知識法律保護體系，具有重點突出但框架缺失、措施分散且立法交織的特點：傳統(tǒng)醫(yī)藥保護體系相對成熟，而其他領(lǐng)域則仍在摸索階段，傳統(tǒng)知識整體的保護水平非常不同步；各個領(lǐng)域的立法都在以自身的價值取向為基礎(chǔ)對傳統(tǒng)知識提供保護，但緊鑼密鼓中卻透露出了疊床架屋的亂象。這些保護體系的缺憾最終可歸納為三個癥結(jié)：制度動因?qū)用?，傳統(tǒng)知識的基礎(chǔ)性權(quán)利缺失；防御保護層面，與知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系未能厘清；價值促進層面，“文物搶救”的思路無法滿足傳統(tǒng)資源充分利用的需求。為了破解這些困局，不僅要構(gòu)建和完善傳統(tǒng)知識語境下的權(quán)利安排，同時應(yīng)建立傳統(tǒng)知識的價值轉(zhuǎn)化秩序，實現(xiàn)傳統(tǒng)知識的現(xiàn)代化；而現(xiàn)代化的核心途徑則是傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化。

二、傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化

（一）傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化的意涵

“產(chǎn)業(yè)”是某些具有相同屬性的生產(chǎn)經(jīng)營活動及實體的集合，這一概念伴隨著工業(yè)生產(chǎn)和社會分工的出現(xiàn)而產(chǎn)生，具有經(jīng)濟分析的功能與目標(biāo)，直觀地呈現(xiàn)為國民經(jīng)濟中的諸多生產(chǎn)部門；而“產(chǎn)業(yè)化”則為一種動態(tài)的運行模式，指的是生產(chǎn)要素的集合遵循市場經(jīng)濟規(guī)律的調(diào)節(jié)，有組織地達到規(guī)?；某潭?。相應(yīng)地，“傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化”應(yīng)當(dāng)解釋為與傳統(tǒng)知識有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動及實體集合的規(guī)?；?，它要求將傳統(tǒng)知識碎片化、私授性的自然形態(tài)，整合為依照市場規(guī)律運作的經(jīng)濟形態(tài)，其中“傳統(tǒng)知識”是生產(chǎn)經(jīng)營集合的相同要素。由于傳統(tǒng)知識衍生產(chǎn)品的形態(tài)及分布情況的寬泛性，其產(chǎn)業(yè)化的橫向跨度非常廣，不僅局限于第三產(chǎn)業(yè)中的非物質(zhì)生產(chǎn)部門，還涉及第一第二產(chǎn)業(yè)中的相關(guān)領(lǐng)域，如遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的利用與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)緊密相連，而傳統(tǒng)工藝美術(shù)品、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識則可應(yīng)用于加工制造業(yè)。

（二）傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化的正當(dāng)性基礎(chǔ)

理論基礎(chǔ)層面，傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化模式符合要素稟賦理論與產(chǎn)業(yè)集聚理論所闡明的經(jīng)濟規(guī)律。要素稟賦理論是由E.F. Heckscher 提出并由B. Ohlin系統(tǒng)闡發(fā)的國際貿(mào)易中的經(jīng)濟理論，也被稱為H-O理論。原指不同國家產(chǎn)品生產(chǎn)的成本與收益不同是由于要素稟賦結(jié)構(gòu)的差異，要素豐裕促成比較優(yōu)勢的產(chǎn)生。我國是傳統(tǒng)知識的儲備國，因而在國際貿(mào)易的層面具備了傳統(tǒng)資源的稟賦優(yōu)勢；國內(nèi)觀之，傳統(tǒng)知識的地區(qū)分布極不均衡，往往集中在少數(shù)民族、傳統(tǒng)社區(qū)聚居的地區(qū)，雖然這些地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平通常相對滯后，但是在傳統(tǒng)知識領(lǐng)域卻要素豐裕，擁有比較優(yōu)勢。要素豐裕將降低生產(chǎn)成本，提升傳統(tǒng)知識產(chǎn)品生產(chǎn)和服務(wù)的價值，在打通資本渠道并做好市場推介后，傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化將獲得良好的發(fā)展環(huán)境。對傳統(tǒng)社區(qū)的優(yōu)勢資源進行開發(fā)后，產(chǎn)業(yè)的規(guī)?；?yīng)會反過來進一步激活傳統(tǒng)知識的潛在價值，這符合產(chǎn)業(yè)集聚理論所揭示的規(guī)律。A.F. Marshall較早對產(chǎn)業(yè)集聚現(xiàn)象進行了討論，他認為地方性工業(yè)及工業(yè)組織的產(chǎn)生與“自然資源條件”以及“宮廷獎掖”有關(guān)，產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)內(nèi)生產(chǎn)部門聯(lián)結(jié)緊密，分工程度高，資本積累迅速。而M.E. Porter則從競爭力的視角分析了產(chǎn)業(yè)簇群的作用，如物質(zhì)投入的互補與信息的共享促進生產(chǎn)效率的提高，提升產(chǎn)業(yè)的專業(yè)化程度與集體聲譽，有利于新的商機與生產(chǎn)單元形成。以傳統(tǒng)社區(qū)為依托，構(gòu)建傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)集群，可促使更多的人力財力輸入傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)，擴大其市場轉(zhuǎn)化規(guī)模，助力傳統(tǒng)知識的傳承與社會推廣。

目前傳統(tǒng)知識的價值實現(xiàn)確也面臨諸多亟待克服的障礙。通過前文對我國傳統(tǒng)知識法律保護體系的梳理可見，行政主導(dǎo)是其突出特征之一。公法保護容易滋生“公地悲劇”，由于傳統(tǒng)知識相關(guān)權(quán)利、權(quán)益的主體不明，導(dǎo)致傳統(tǒng)社群不愿投入人力物力，市場主體不愿注入資本，擔(dān)心自身行為的正外部性無法得到對應(yīng)的回報。權(quán)利體系的殘缺和自上而下的行政力量無法從根本上改變傳統(tǒng)知識松散零碎的狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)保護體系也難以發(fā)揮實質(zhì)效用，傳統(tǒng)知識遭到不當(dāng)利用的事件屢禁不止。這些因素共同導(dǎo)致了我國現(xiàn)行保護體系以“搶救”為主的被動局面，難以根除其價值轉(zhuǎn)化中的無序性。同時，風(fēng)險防范方面的規(guī)制缺位可能會使傳統(tǒng)知識的傳承與利用面臨市場活動下的異化危機，為迎合市場口味而產(chǎn)生庸俗化和扭曲化傾向，造成傳統(tǒng)知識的歷史意蘊消耗殆盡。為了逐一克服這些障礙，需要建立一套完整而系統(tǒng)的法律保護機制。

三、傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化的法律保障

（一）法律保障的一般原則

傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化是一個復(fù)合的概念，內(nèi)容寬泛復(fù)雜。因而在構(gòu)建法律保障的具體規(guī)則之前，需要明確制度推演的“主心骨”，確立一般原則，以免出現(xiàn)不同法律規(guī)范的交疊或矛盾。

1.國家主權(quán)原則。知識與文化無國界，但知識上附著的權(quán)利和根植的產(chǎn)業(yè)是有國界的。一些主張為增進傳統(tǒng)知識利用而淡化或限制國家主權(quán)原則的觀點，其實是在釋放助長知識盜用的危險信號。國家主權(quán)原則是歷史的走向，也是傳統(tǒng)資源儲備國家在國際談判中取得的階段性成果。從CBD到《名古屋議定書》，資源的國家主權(quán)原則正在一步步強化，得到越來越廣泛的接受，這已然成為傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化毋庸置疑的前提。

2.社區(qū)利益原則。通常而言，傳統(tǒng)社區(qū)住民是知識傳承活動中的最大貢獻者。在“分享基于文化遺產(chǎn)而產(chǎn)生的利益”已經(jīng)成為集體人權(quán)的背景下，任何有違社區(qū)利益的產(chǎn)業(yè)化活動，即便能夠?qū)ι鐣c經(jīng)濟產(chǎn)生正向效應(yīng)，其正義性也是存在污點的，具有侵犯傳統(tǒng)族群之人權(quán)的嫌疑。故對傳統(tǒng)知識的開發(fā)與產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用應(yīng)當(dāng)建立在尊重社區(qū)居民文化情感與尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，并適當(dāng)反饋利益。

3.可持續(xù)性原則。傳統(tǒng)知識的存續(xù)是對其進行利用的必要條件，也是最為重要的價值追求。即使傳統(tǒng)知識在市場經(jīng)濟中增值減少，甚至停止增值，也應(yīng)當(dāng)首先保證傳統(tǒng)知識得以存續(xù)，這是文化多樣性的基本要求。產(chǎn)業(yè)化中可能存在的風(fēng)險難免會危及傳統(tǒng)知識的安全與傳承，因而在進行傳統(tǒng)知識的利用活動時，權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和政府監(jiān)管需要本著開源節(jié)流的思維，追求傳統(tǒng)知識的全面理性繁榮，落實傳統(tǒng)資源可持續(xù)發(fā)展的價值本位。

4.公平性原則。公平是一種社會關(guān)系的理想化追求，傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化的公平性原則與國家主權(quán)、社區(qū)利益一脈相承，強調(diào)傳統(tǒng)知識的二次創(chuàng)新、衍生利用與原住民、原產(chǎn)地之間利益的平衡，并通過規(guī)范的手段來反哺弱勢群體。產(chǎn)業(yè)運作中市場主體的資本優(yōu)勢、科技優(yōu)勢有弱化傳統(tǒng)知識民族屬性的傾向，造成發(fā)展機會上的不平等；因而通過有節(jié)制、有利益反哺的衍生使用為傳統(tǒng)知識注入活力，是產(chǎn)業(yè)化的題中之義，濫用、攫取傳統(tǒng)族群利益的行為則屬于不當(dāng)利用，應(yīng)予以遏制。

5.傳統(tǒng)內(nèi)核與現(xiàn)代形式的統(tǒng)一性原則。產(chǎn)業(yè)化的目的之一是運用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)語境來解讀傳統(tǒng)知識的社會價值，使傳統(tǒng)知識與時俱進，而不是將“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”相對立。但傳統(tǒng)知識也不應(yīng)被現(xiàn)代化過分入侵，其融入時代的載體與形式是產(chǎn)業(yè)化著力打造的對象，傳統(tǒng)之內(nèi)核不宜隨著產(chǎn)業(yè)經(jīng)營而發(fā)生與歷史文化背景大相徑庭的變化，或直接套用現(xiàn)代知識的衡量標(biāo)準(zhǔn)和保護策略進行改造。

6.效率適度性原則。與公平價值相比，效率的位階或許相對較低，但傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化過程中的效率缺失，亦會使得目標(biāo)與效用南轅北轍。產(chǎn)業(yè)化意味著市場機制的引入，因而需要遵從市場規(guī)律和經(jīng)濟效率的調(diào)控；然而傳統(tǒng)知識不同于一般產(chǎn)品，難以經(jīng)受市場波動的沖擊，其貶值、流失的后果往往是不可逆的，故效率性原則的適用還需要保持一定限度。傳統(tǒng)資源開發(fā)的產(chǎn)業(yè)實踐已經(jīng)數(shù)次印證了這一問題，例如黃果樹石頭寨傳統(tǒng)文化景區(qū)的公司化運營反而使得石頭寨蠟染傳統(tǒng)技藝傳承陷入窘境。

（二）法律保障的具體構(gòu)建

1.趨利：引導(dǎo)與規(guī)范。傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化趨利層面的法律保障，指的是以傳統(tǒng)知識在先權(quán)利的確認為核心，綜合運用多種法律手段，為產(chǎn)業(yè)化提供積極的引導(dǎo)和推動措施，以實現(xiàn)傳統(tǒng)知識在現(xiàn)今社會條件下的社區(qū)利益和市場價值。

第一，宜產(chǎn)性的評估機制——產(chǎn)業(yè)化之前提。市場經(jīng)濟的唯一標(biāo)準(zhǔn)是利益，在利益的驅(qū)動下，任何類型的傳統(tǒng)知識都可以作為產(chǎn)業(yè)化的資源，然而并非所有的傳統(tǒng)知識都適宜開發(fā)利用。根據(jù)性質(zhì)和存續(xù)方式的差異，可以對傳統(tǒng)知識的宜產(chǎn)性做出初步判斷，其中適宜通過產(chǎn)業(yè)化運作的方式進行傳承與利用的傳統(tǒng)知識得以成為宜產(chǎn)對象。至于“適宜”的標(biāo)準(zhǔn)，則可以通過稀缺程度、歷史文化價值、增值預(yù)期和市場需求等方面來評估。評估認為可能缺乏市場生存能力的傳統(tǒng)知識則不應(yīng)投入產(chǎn)業(yè)化運營，需要在原生環(huán)境的基礎(chǔ)上采用傳統(tǒng)的以行政保護為主導(dǎo)的模式進行傳承。我國目前還未形成統(tǒng)一且規(guī)范的傳統(tǒng)知識宜產(chǎn)性評估機制，應(yīng)當(dāng)首先著手組建傳統(tǒng)知識學(xué)界和產(chǎn)業(yè)界的專家智庫，并研究制定宜產(chǎn)性的具體標(biāo)準(zhǔn)。

第二，傳統(tǒng)知識在先權(quán)利——產(chǎn)業(yè)化之起點。積極性引導(dǎo)的關(guān)鍵驅(qū)動在于傳統(tǒng)知識的權(quán)利化，使傳統(tǒng)社區(qū)的在先權(quán)益和傳統(tǒng)知識衍生利益得到合理界定。根據(jù)科斯定理對于交易費用的闡釋，只有在明確權(quán)利邊界的情況下，交易成本才能相對較低。目前對傳統(tǒng)知識權(quán)利化的爭論集中分化為“知識產(chǎn)權(quán)改造論”和“特別權(quán)利保護論”，前者主張通過改造知識產(chǎn)權(quán)制度使其適配于傳統(tǒng)知識的特性，后者則認為在條件成熟時應(yīng)當(dāng)制定專門的傳統(tǒng)知識特別權(quán)利法律規(guī)范。雖然主張改造知識產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)者占了多數(shù)，但是仍沒有解決“知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)在多大程度上受到改造”的問題。從法的價值來看，無論是個體的創(chuàng)新激勵、社會知識增量還是整體利益平衡，知識產(chǎn)權(quán)制度的根基都落腳于效率，或者說“知識生產(chǎn)的效率”，而傳統(tǒng)知識保護中所關(guān)切的價值，有諸多高于效率的因素，如民族尊嚴(yán)、文化多樣性等，于是從根本上與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了分歧，導(dǎo)致傳統(tǒng)社區(qū)的在先權(quán)益難以得到知識產(chǎn)權(quán)話語的完整解讀。傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化不應(yīng)僅僅著眼于對傳統(tǒng)知識本身的保護，產(chǎn)業(yè)化的開放性和動態(tài)性決定了我們需要用復(fù)合型的制度構(gòu)建予以規(guī)范，其中傳統(tǒng)社區(qū)在先權(quán)利的處置便是其中一條重要線索。因而基于價值基礎(chǔ)的特殊性和產(chǎn)業(yè)化過程中對交易成本的控制，傳統(tǒng)知識在先權(quán)利需要受到特別關(guān)切。這種在先權(quán)利并不等同于“傳統(tǒng)知識權(quán)”等整體性概念，在權(quán)利行使的某些方面具有些許限制?？紤]到產(chǎn)業(yè)化對知識轉(zhuǎn)化的需求，傳統(tǒng)知識在先權(quán)利可以通過“弱化禁止權(quán)能，強化惠益分享權(quán)能”的形式予以確立，這樣不僅能夠使傳統(tǒng)知識持有群體的利益得到保障，同時還能夠與知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展產(chǎn)生銜接。

第三，傳統(tǒng)知識登記制度——產(chǎn)業(yè)化之要件。傳統(tǒng)知識登記制度是基于信息文獻化的一項舉措，也可以稱之為傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館。文獻化對于傳統(tǒng)知識的保護具有重要意義，自IGC成立以來，此問題便不乏討論。不過當(dāng)前國際范圍內(nèi)對傳統(tǒng)知識登記的研究還集中于避免不當(dāng)?shù)膶＠跈?quán)，而對確定保護范圍、打通合法授權(quán)和產(chǎn)業(yè)利用渠道的作用還欠缺研究。傳統(tǒng)知識的自然傳承過程中，由于沒有利用數(shù)字化的系統(tǒng)方法進行分類整理，傳統(tǒng)知識的獲取存在任意性，利用活動的穩(wěn)定性及合規(guī)范性亦缺少合理預(yù)期，導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)價值沒有得到充分挖掘。相較之下，傳統(tǒng)知識的登記對產(chǎn)業(yè)化的實現(xiàn)具備三層制度優(yōu)勢，其一，便于“摸清家底”。登記制度可從地方到全國建立不同層級的數(shù)據(jù)庫，具體傳統(tǒng)知識在入庫時，可結(jié)合傳統(tǒng)社區(qū)的意志設(shè)定使用條件或利益分配方式，以便后續(xù)管理與開發(fā)。其二，降低產(chǎn)業(yè)實體獲取傳統(tǒng)知識初步信息的篩選成本，而其進一步的利用需要與地方社區(qū)共同商定條件。其三，利于政府部門的指導(dǎo)與監(jiān)管。登記制度能夠為政府提供介入管理的平臺，幫助地方社區(qū)在談判地位不對等的情況下，合理磋商惠益分享條款，監(jiān)督獲取、利用行為之合法性；并且，數(shù)據(jù)庫準(zhǔn)入的限制便于政府對產(chǎn)業(yè)化運作進行追蹤，規(guī)避傳統(tǒng)知識濫用的風(fēng)險。在登記制度的落實上，應(yīng)當(dāng)對秘密傳承和處于公開狀態(tài)的傳統(tǒng)知識實行區(qū)別建庫，避免對秘密傳承的傳統(tǒng)知識的價值造成破壞；形成傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫后亦不能直接完全開放，需要通過合同的方式確定使用目的和范圍，設(shè)定知識利用者的權(quán)利義務(wù)，為后續(xù)惠益分享安排做好制度鋪墊。

第四，知識產(chǎn)權(quán)有效銜接——產(chǎn)業(yè)化之助力。知識產(chǎn)權(quán)制度在傳統(tǒng)知識的保護中具有重要作用，這種重要性不僅體現(xiàn)在制止濫用的防御性措施上，也表現(xiàn)在通過授權(quán)反饋利益的促進性措施上。傳統(tǒng)知識的產(chǎn)業(yè)化要節(jié)流，亦要開源，對涉及傳統(tǒng)知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)的過度限制會使得傳統(tǒng)社區(qū)的利益實現(xiàn)陷入自反性的困境：知識產(chǎn)權(quán)只有通過授權(quán)實施并產(chǎn)生利益，才能夠進一步落實惠益分享，而拒絕授權(quán)不會產(chǎn)生任何產(chǎn)業(yè)收益，間接損害了傳統(tǒng)社區(qū)住民的利益。因此，在強化防御措施的同時，也應(yīng)適當(dāng)調(diào)整準(zhǔn)入機制，對于來源合法、在先權(quán)利清晰、利用適當(dāng)?shù)膫鹘y(tǒng)知識相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)申請予以授權(quán)，為產(chǎn)業(yè)化增添制度助力。我國知識產(chǎn)權(quán)制度正在對此做出調(diào)整，不過理想化的制度設(shè)計還需要與實踐能力相結(jié)合。例如傳統(tǒng)名號的知識產(chǎn)權(quán)保護，據(jù)《商標(biāo)法》和《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，理論上傳統(tǒng)社區(qū)可以將自身的傳統(tǒng)名號申請并注冊為特定集體商標(biāo)或證明商標(biāo)，實現(xiàn)傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護；然而由于大多數(shù)傳統(tǒng)社區(qū)的組織能力與產(chǎn)權(quán)意識滯后，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)體系沒有能夠發(fā)揮其理想的作用。傳統(tǒng)社區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用能力需要隨著制度的完善而穩(wěn)步提升，可根據(jù)某種傳統(tǒng)知識涉及的社區(qū)規(guī)模建立行業(yè)協(xié)會，或在地方政府的指導(dǎo)下合理運用知識產(chǎn)權(quán)法律工具。

第五，地方專門法律保護——產(chǎn)業(yè)化之優(yōu)化。傳統(tǒng)知識的地域性特征要求在產(chǎn)業(yè)化進程中對其施以因地制宜的保護與利用，地方專門法律與行政保護是必要且有益的。目前我國已基本形成了以傳統(tǒng)資源豐富地區(qū)為先導(dǎo)的地方性立法格局，但在針對產(chǎn)業(yè)化的規(guī)定方面，往往停留于一般性鼓勵，需采取更為靈活的思路。例如，我國西南滇黔桂地區(qū)少數(shù)民族聚居，總體來看傳統(tǒng)知識種類、數(shù)量十分豐富，而同時各個省份之間的傳統(tǒng)知識保存狀況及產(chǎn)業(yè)生態(tài)特點迥異：貴州地理條件相對閉塞，是全國少數(shù)民族貧困人群最為集中的省份，并且文化傳承心理相對保守，造成傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模小、發(fā)展速度慢的現(xiàn)狀，因此地方政府相關(guān)部門的首要任務(wù)應(yīng)是特色資源的發(fā)掘與產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，構(gòu)建傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫與市場進行對接；相較之下，云南的傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)市場則開發(fā)較早，傳統(tǒng)知識保護立法亦走在全國前列，2000年即出臺了中國第一部傳統(tǒng)文化保護的地方性法規(guī)，其傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中的主要矛盾在于衍生利益對傳統(tǒng)族群的反哺不足，需在惠益分享的規(guī)范與舉措上進行強化。微觀來看，各個省份、地區(qū)內(nèi)部的不同傳統(tǒng)社區(qū)之間的傳統(tǒng)習(xí)俗、文化信仰、傳承方式都不盡相同，為保障文化多樣性與傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)的共同繁榮，需以每一項傳統(tǒng)知識所依存的族群為單位，具體問題具體分析，制定與傳統(tǒng)知識狀態(tài)相配適的產(chǎn)業(yè)化策略。

第六，傳統(tǒng)知識資助制度——產(chǎn)業(yè)化之補足。傳統(tǒng)知識資助制度是針對暫時不具備產(chǎn)業(yè)化條件或處于開發(fā)起步階段的傳統(tǒng)知識予以支持的制度。潛在價值被發(fā)掘是傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化的重要條件，但現(xiàn)實中很大一部分傳統(tǒng)知識暫時缺乏產(chǎn)業(yè)化的實際能力。這類傳統(tǒng)知識并非沒有現(xiàn)代化效用，只是其市場需求或正確、合適的利用方式尚未建立。對潛在價值的探索一方面需要前文所述的宜產(chǎn)性的理論評估，另一方面則需要調(diào)整產(chǎn)業(yè)化方案，輔以各方面資助的實踐嘗試。傳統(tǒng)知識資助的核心是對傳統(tǒng)社區(qū)的扶持，這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系中的傳承人支持制度有所不同。實踐中，代表性傳承人的保護已然暴露出了一些制度弊?。捍硇詡鞒腥说倪x定作為一塊“金字招牌”，會使資本、財富向傳承人迅速聚攏，加上法律的保護與政策的傾斜，傳承人可迅速在相關(guān)市場中占據(jù)優(yōu)勢地位；而傳統(tǒng)社區(qū)的其他住民則可能淪為少數(shù)人主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)化進程中的“員工”。這顯然是對社群集體貢獻的否認與拋棄，造成了傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部的不公平。傳統(tǒng)知識資助制度應(yīng)當(dāng)通過設(shè)定專項基金、確立行業(yè)協(xié)會等方式進行運作，在實證調(diào)研和地方政府部門適度監(jiān)管的基礎(chǔ)上，對相對弱勢的傳統(tǒng)知識施以精準(zhǔn)資助。

2.避害：維系與防范。傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)化過程中，利益與風(fēng)險相伴。為了防止過于激進的市場行為對脆弱的傳統(tǒng)資源造成損害，應(yīng)構(gòu)建規(guī)避風(fēng)險的法律防范體系，與“趨利”之規(guī)定形成呼應(yīng)，打造制度閉環(huán)。

第一，人權(quán)保障。傳統(tǒng)知識的開發(fā)應(yīng)當(dāng)追求社區(qū)利益與市場規(guī)律的良性共生，不能與傳統(tǒng)社區(qū)的基本人權(quán)和文化認同對立?！堵?lián)合國土著人民權(quán)利宣言》中規(guī)定了傳統(tǒng)族群住民的自決權(quán)，包括“謀求自身經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展”的自決，傳統(tǒng)社群有權(quán)決定自身的文化發(fā)展模式，意味著傳統(tǒng)知識在被進一步產(chǎn)業(yè)應(yīng)用之前，需尊重傳統(tǒng)社區(qū)的意愿，得到其知情同意，并且社區(qū)有權(quán)利從產(chǎn)業(yè)化中獲取相應(yīng)的發(fā)展機會和經(jīng)濟利益。反映在法律規(guī)范中，可表述為傳統(tǒng)社區(qū)的“事先知情同意制度”（PIC）與“惠益分享制度”（BS）。PIC是源于醫(yī)療程序及危險物質(zhì)跨界，發(fā)展于生物多樣性保護的一項制度，在傳統(tǒng)知識語境下指的是傳統(tǒng)知識的使用者應(yīng)當(dāng)在利用活動開展前尋求傳統(tǒng)社區(qū)的同意，使其對知識開發(fā)行為做到全面而充分的知情。BS則是指傳統(tǒng)知識使用方與傳統(tǒng)社區(qū)應(yīng)當(dāng)依照共同商定的條件，公平分享基于傳統(tǒng)知識利用而產(chǎn)生的收益。我國相關(guān)法律規(guī)定還處于雛形階段，《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例（草案）》（征求意見稿）中初步明確了傳統(tǒng)知識獲取及惠益分享制度的程序及一般規(guī)則，但其適用范圍狹窄，僅囊括了與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識，針對更廣泛的傳統(tǒng)知識的社區(qū)人權(quán)保障規(guī)則還需完善。

第二，防止流失。維持文化多樣性是傳統(tǒng)知識法律保護所承載的基本價值之一，無論基于何種原因，知識的流失都是對此價值的根本違背?？紤]到傳統(tǒng)知識規(guī)模減縮的自然趨勢，以及市場調(diào)節(jié)并不關(guān)注傳統(tǒng)知識的存系狀態(tài)而僅受到利益驅(qū)使，產(chǎn)業(yè)化過程中需要落實物質(zhì)支持和相關(guān)單位保護傳統(tǒng)知識的法律義務(wù)。前文所述的資助制度除了能夠發(fā)揮積極的引導(dǎo)作用，也在防止知識流失上具有防御性功能，不過適用對象應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。趨利范式下的資助制度針對的是具有宜產(chǎn)性但暫時欠缺產(chǎn)業(yè)化條件的傳統(tǒng)知識，資助的意義在于掃除產(chǎn)業(yè)化之障礙；而避害范式下的資助制度針對的是非宜產(chǎn)性，且處于瀕臨滅失狀態(tài)下的傳統(tǒng)知識，具有搶救與兜底的意義。二者在目的上殊途同歸，都是為了促成我國整體文化的繁榮。傳統(tǒng)知識的保護牽一發(fā)而動全身，不僅傳統(tǒng)社區(qū)在享有權(quán)利及國家資助的同時需要承擔(dān)與之相對應(yīng)的義務(wù)，產(chǎn)業(yè)化過程中的相關(guān)方都應(yīng)當(dāng)被納入責(zé)任體系；否則，任一環(huán)節(jié)問責(zé)機制的缺失都可能成為法律規(guī)制中的短板，造成維系傳承活動的最后防線的崩潰。故傳統(tǒng)知識權(quán)利化和地方性立法規(guī)范中，應(yīng)在保障措施部分增設(shè)或完善傳統(tǒng)社區(qū)、行業(yè)協(xié)會、知識利用方以及行政主管部門有關(guān)保護義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定。

第三，遏制濫用。遏制傳統(tǒng)知識濫用的規(guī)范主要著眼于維持產(chǎn)業(yè)經(jīng)營中的利用秩序，可以分為知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)外的雙重措施。知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)的遏制不當(dāng)利用規(guī)則主要強調(diào)來源識別，作用在于為傳統(tǒng)社區(qū)的惠益分享機制提供前置性辨識工具，包括登記制度與來源披露兩個環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)知識登記制度在防御體系中的主要作用便是為防止知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)授權(quán)提供技術(shù)性支持。2002年，我國的中藥專利數(shù)據(jù)庫檢索系統(tǒng)建成，雖在藥方記載和技術(shù)覆蓋的全面性上還有進一步縱深完善的空間；但中藥專利數(shù)據(jù)庫的實踐運用，已然為其他領(lǐng)域傳統(tǒng)科技知識數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建提供了一個較為成功的藍本。我國傳統(tǒng)知識的搜集與整理工作仍應(yīng)繼續(xù)面向基層傳統(tǒng)社區(qū)展開，構(gòu)建更為完整的傳統(tǒng)知識登記體系，與專利審查活動有效銜接。來源披露環(huán)節(jié)中，我國專利制度還存在一定程度的規(guī)則缺位。雖然《專利法》引入了“來源披露條款”，但是該條款只適用于遺傳資源的利用，無法推及廣義的傳統(tǒng)知識；同時披露范圍僅限于來源地信息，不涉及傳統(tǒng)社區(qū)的事先知情同意證據(jù)。欲使知識產(chǎn)權(quán)的防御作用得到充分發(fā)揮，從數(shù)據(jù)庫建設(shè)到專利審查的排除規(guī)則需要形成咬合，規(guī)則適用上的疏漏可能使得信息登記的努力淪為徒勞，因此在來源披露范圍限定上，應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的覆蓋面形成同調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)之外的遏制濫用規(guī)則應(yīng)著眼于利用限制，得到市場推廣后的傳統(tǒng)知識難免會遇到非法“搭便車”的市場混淆及其他不正當(dāng)競爭行為，對于這類行為可適用《反不正當(dāng)競爭法》的相應(yīng)規(guī)定加以限制；而祖?zhèn)髅胤降冗€未得到公開的傳統(tǒng)知識亦能夠通過商業(yè)秘密保護規(guī)則予以規(guī)制。

第四，生態(tài)安全。與文化多樣性保護在傳統(tǒng)知識利用中防止流失的要求相一致，基于生物多樣性、生物安全問題的考量，也應(yīng)當(dāng)對遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的利用提出適當(dāng)限制。遺傳資源具有不可替代的生態(tài)價值，而遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識同樣對生物多樣性保護影響深遠；現(xiàn)實中不排除部分傳統(tǒng)知識所包含的自然資源利用方式會給生態(tài)環(huán)境、生物多樣性帶來威脅，例如某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的配方可能涉及國家重點保護的野生動物，應(yīng)當(dāng)禁止此類傳統(tǒng)知識進入市場應(yīng)用及產(chǎn)業(yè)化范疇。

傳統(tǒng)知識這一研究對象看似淺顯易懂，實則包羅萬象，而產(chǎn)業(yè)化視角下的傳統(tǒng)知識則更為復(fù)雜。面對大量傳統(tǒng)文化逐漸與社會生活脫節(jié)、傳統(tǒng)資源瀕臨流失的現(xiàn)狀，應(yīng)反思知識的傳承方式及相關(guān)法律規(guī)范需要如何調(diào)整。規(guī)?；⒓s化的產(chǎn)業(yè)組織生產(chǎn)方式是宜產(chǎn)型傳統(tǒng)知識現(xiàn)代化的重要途徑，能使傳統(tǒng)知識的社會活性得以維持，潛在市場價值得到開發(fā)。為了發(fā)揮產(chǎn)業(yè)化的生產(chǎn)優(yōu)勢，并通過規(guī)范的手段為其保駕護航，應(yīng)當(dāng)在促進文化繁榮的終極目標(biāo)下，通過綜合的法律法規(guī)體系和行政舉措，引導(dǎo)市場主體理性挖掘傳統(tǒng)知識的現(xiàn)代效用，保障傳統(tǒng)社區(qū)的正當(dāng)權(quán)利，規(guī)避產(chǎn)業(yè)化帶來的風(fēng)險與消極影響。

以上文章原載于《學(xué)術(shù)研究》2020年第7期，文章不代表《學(xué)術(shù)研究》立場。