上訴不加刑是刑事第二審程序中特有的原則，其基本含義是指，只有被告人的上訴或僅為被告人利益的上訴審判決不得將被告人置于更加不利的境地。上訴不加刑原則內(nèi)涵包括: 同一刑種，不得加重刑罰的數(shù)量; 不得改變刑罰執(zhí)行的方法; 不得在主刑上增加附加刑; 不得改判較重的刑種; 不得加重共同犯罪中未提出上訴的被告人的刑罰。

上訴不加刑原則作為一項法律原則及法律制度,最早確立于1808年法國刑事訴訟法中,此后為德國1877年刑事訴訟法所繼受，現(xiàn)今上訴不加刑原則已成為世界通行的一項訴訟原則 ,在各國的刑事訴訟法中都有規(guī)定，例如,日本刑事訴訟法的“禁止不利變更”原則，英國法的“禁止雙重危險”原則等，被稱為保障被告人上訴權(quán)的基石。

根據(jù)我國刑事訴訟法第236條的規(guī)定，人民法院對于二審刑事案件有三種處理結(jié)果——即維持原判、改判和發(fā)回重審。維持原判不存在適用或者違反上訴不加刑原則的問題，改判案件應(yīng)當(dāng)貫徹上訴不加刑原則沒有疑問，問題在于發(fā)回重審的案件是否受上訴不加刑原則的制約呢?

刑事訴訟法修訂之前，并沒有明文規(guī)定重審不加刑的內(nèi)容，學(xué)界和實務(wù)部門對發(fā)回重審的案件，原審法院能否適用上訴不加刑原則一直存有爭議。雖然最高人民法院一再禁止以發(fā)回重審的方式變相加刑，但變相加刑在實踐中仍時有發(fā)生，而且，往往是把本屬于適用法律錯誤的問題當(dāng)作“事實不清楚或者證據(jù)不足”以發(fā)回重審，導(dǎo)致原審法院加重被告人的刑罰。

目前，我國2018年新修訂的《刑事訴訟法》第237條規(guī)定沿用了2012年《刑事訴訟法》第226條的新增規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”

新舊規(guī)定對比，增加了“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！泵鞔_規(guī)定了發(fā)回重審不加刑的內(nèi)容。立法修改的目的是更好、更明確地落實上訴不加刑原則，避免二審法院以發(fā)回重審的形式變相加重被告人刑罰的問題。這是我國刑事訴訟上訴不加刑原則的延伸，是切實保障刑事被告人行使上訴權(quán)的具體體現(xiàn)。

根據(jù)對新的《刑事訴訟法》第237條的理解，二審發(fā)回重審后只要原審認(rèn)定的基本事實沒有變化，主要證據(jù)沒有變化，法院就不能加重對被告人的刑罰，救濟這種輕罰被告人的錯誤只能由檢察機關(guān)履行其抗訴職能予以糾正,或者等裁判生效后，通過法院的審判監(jiān)督部門啟動審判監(jiān)督程序來完成。問題在于——對新增的“新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴”的例外規(guī)定在實踐中如何認(rèn)定的問題。

如何正確認(rèn)識和理解發(fā)回重審不加刑原則及其例外情形的內(nèi)涵？司法實踐中有兩種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，例外情形中的“犯罪事實”是指案件事實，包括案件的定罪事實和量刑事實。對于發(fā)回重審的案件，出現(xiàn)新的定罪或量刑的事實，如原判認(rèn)定為從犯現(xiàn)認(rèn)定為主犯，原判認(rèn)定為未遂現(xiàn)認(rèn)定為既遂，原判認(rèn)定自首、立功現(xiàn)自首、立功不成立等，原審人民法院均應(yīng)根據(jù)查明的案件事實，依法作出公正判決，依法可加重或減輕被告人的刑罰，不受重審不加刑的限制。

第二種觀點認(rèn)為，例外情形中的“犯罪事實”僅指定罪事實，不包括量刑事實。從立法本義分析，例外情形應(yīng)同時具備“新的犯罪事實”和人民檢察院“補充起訴”兩個條件，這是法條的應(yīng)有之義，也是立法者為了切實保障被告人基本人權(quán)的體現(xiàn)。第一，必須有新的犯罪事實。根據(jù)通常及字義的理解，新的犯罪事實即指原起訴書中沒有指控的犯罪事實。對于原判決中認(rèn)定數(shù)額有誤、認(rèn)定自首、立功、主從犯、既未遂等情節(jié)不當(dāng)?shù)那闆r，均不屬于發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實，一律不得加重刑罰。第二，必須由人民檢察院補充起訴，即人民檢察院不補充起訴，即使有新的犯罪事實，也不得加重被告人的刑罰。根據(jù)刑事公訴案件不訴不理的訴訟原則，人民法院不能審理人民檢察院沒有起訴指控的犯罪事實。只有同時具備了上述兩個條件，原審法院根據(jù)重審時查明的新的犯罪事實，才能對被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實不成立，亦不能加重被告人的刑罰。

筆者認(rèn)同第二種觀點。理由在于：

首先，上訴案件發(fā)回重審后能否加刑的關(guān)鍵在于如何準(zhǔn)確界定“新的犯罪事實”。理論上，它應(yīng)屬于遺漏的罪行或新偵查的事實，即“新的犯罪事實”拋開原審判決亦可單獨成案起訴。如果將“新的犯罪事實”進行擴大理解，認(rèn)為包括量刑事實的話，就會又陷入“以量刑畸輕為由加重被告人刑罰”的循環(huán)，如此一來，“上訴不加刑”對被告人的訴權(quán)保障功能又將變成一紙空文。

其次，刑事訴訟法第236條第一款第（三）項規(guī)定:“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！庇纱丝芍?，對于原判決事實不清楚的案件，二審法院有兩種結(jié)案方式。一是查清事實后改判，改判的案件適用“上訴不加刑”原則沒有疑義。二是發(fā)回原審人民法院重審?；谠瓕徟袥Q僅對被告人量刑的事實認(rèn)定錯誤，二審法院將案件發(fā)回重審，原審法院重審若可以加重被告人的刑罰，那么，由于二審法院選擇不同的結(jié)案方式，對被告人則產(chǎn)生兩種明顯不同的結(jié)果，會造成同案不同刑的現(xiàn)象，導(dǎo)致司法不穩(wěn)定。

最后，發(fā)回重審后加重被告人刑罰，實際上是被告人在一定程度上分擔(dān)了一審檢法機關(guān)的某些錯誤。一旦絲毫不懂法律適用的被告人為自己利益提出上訴，他絕對不會想到，他自己糾正了司法機關(guān)的錯誤，本人不僅沒有獲得較輕的刑罰，反而被一審法院重新審理后加重了刑罰。這實際上是由被告人來承擔(dān)司法機關(guān)的責(zé)任，不僅不利于保障被告人上訴的權(quán)利，而且明顯有損于法律的權(quán)威和公正。

綜上所述，“上訴不加刑”原則，“上訴不加刑”作為當(dāng)前刑事司法實 踐“權(quán)力限縮”和“權(quán)利擴張”訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的典型原則，其本質(zhì)在于將上訴權(quán)法律擬制為被告人的“可期待利益”，最大限度排除司法機關(guān)“變相加刑風(fēng)險”。所謂原則，應(yīng)當(dāng)是權(quán)威的、穩(wěn)定的，之所以在二審重審制度中出現(xiàn)分歧，與發(fā)回重審制度本身存在的弊病有著千絲萬縷的關(guān)系。如果對重審不加刑的例外作擴大適用，勢必會造成被告人“越上訴，越加刑”的想法，對上訴徹底失去信心，很可能出現(xiàn)即使一審判決錯誤也不敢上訴的情況，使被告人的上訴權(quán)得不到保障，損害司法權(quán)威。