張金捷 律師

2018年11月22日

如何寫(xiě)好一份盡職調(diào)查報(bào)告書(shū)

事實(shí)上，一次法律盡職調(diào)查的報(bào)告到底好不好，99%都不取決于最后的書(shū)寫(xiě)環(huán)節(jié)，更早的清單制作、法律論證、底稿收集、訪談核查、法律判斷決定了一份報(bào)告到底好不好，剩下的某種程度上只是把已經(jīng)判明的結(jié)論寫(xiě)到紙上的文書(shū)工作罷了，只占到了整個(gè)盡職調(diào)查的1%。

但即使是這最后的1%，也有不少門(mén)門(mén)道道，今天我們就簡(jiǎn)單地來(lái)講一下書(shū)寫(xiě)報(bào)告中的三個(gè)要點(diǎn)。

一、基礎(chǔ)的基礎(chǔ)：不合規(guī)提醒-評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)

1.1律師工作有一部分非常土，但是這個(gè)很土的部分，是所有光鮮亮麗和靈光一現(xiàn)的基礎(chǔ)。盡調(diào)報(bào)告中最重要的就是先做好這個(gè)基礎(chǔ)，尋找到底稿中的不合法不合規(guī)的部分，這是法律盡調(diào)中的60分及格線（有很多律師會(huì)傾向認(rèn)為在報(bào)告中不要做判斷意見(jiàn)，所以會(huì)在報(bào)告中做最低限度的事實(shí)描述，甚至不去描述一些爭(zhēng)議事實(shí)，但事實(shí)上，如果在報(bào)告中描述了一項(xiàng)不合法不合規(guī)事實(shí)，但不做任何評(píng)價(jià)，或故意或重大過(guò)失得遺漏了一項(xiàng)關(guān)鍵事實(shí)，這本身也可能是一種不當(dāng)行為）。

1.2盡職調(diào)查講究窮盡，所以對(duì)于不合規(guī)的提醒，也是以窮盡為邊界，所以一份好的盡職調(diào)查報(bào)告的基礎(chǔ)，就是窮盡了一切可以查明的法律風(fēng)險(xiǎn)（當(dāng)然，在文首還是要有總結(jié)性的結(jié)論意見(jiàn)，但是在后文論述的時(shí)候，不要嫌字多，也不要嫌問(wèn)題多）。

二、重中之重：重大風(fēng)險(xiǎn)提示-解決方案

2.1從邏輯和經(jīng)驗(yàn)上，沒(méi)有一次交易是很干凈的，是不是有那種律師看了一遍覺(jué)得非常完美的case，有的，但是你職業(yè)生涯可能都看不到。所以盡調(diào)律師的進(jìn)階之路，就是找到因?yàn)椴缓戏ú缓弦?guī)帶來(lái)的重大交易風(fēng)險(xiǎn)（法律的風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)、人的風(fēng)險(xiǎn)、大環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)等）。從發(fā)現(xiàn)不合法不合規(guī)到這個(gè)問(wèn)題會(huì)對(duì)商業(yè)運(yùn)行導(dǎo)致什么樣的重大風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)聯(lián)想的過(guò)程，有法律不符點(diǎn)就像是身體指標(biāo)出現(xiàn)了異常，但是這種異常會(huì)發(fā)生什么樣的變化，在什么情形下會(huì)發(fā)生變化，會(huì)怎么影響健康，這些判斷，才是診斷的精華所在。這需要一定的法律和商業(yè)知識(shí)以及其他綜合經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合，也需要判斷哪些會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)，哪些其實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的可能很小，以及重大的準(zhǔn)入門(mén)檻，這里，就是60-80分律師的戰(zhàn)場(chǎng)了（不同的眼光和思路，會(huì)得出完全不一樣的結(jié)果，所以說(shuō)頂級(jí)律師應(yīng)當(dāng)是博學(xué)家）。

2.2發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)怎么辦，找到解決方案。這就不是簡(jiǎn)單的具備商業(yè)知識(shí)可以滿足的了，這是看化驗(yàn)單-判斷病因-開(kāi)藥的三層次進(jìn)階，最難的一點(diǎn)其實(shí)就是在如何提供解決方案上。我覺(jué)得對(duì)我們最有指導(dǎo)意義的就是當(dāng)年律師行做的新浪vie解決方案，面對(duì)外資行業(yè)準(zhǔn)入限制的上市向的返程投資收購(gòu)，不要慌，就是剛，這才締造了一代神話，這是商業(yè)律師能通過(guò)自身智慧來(lái)實(shí)現(xiàn)客戶利益無(wú)限增長(zhǎng)的典型案例，也是商事律師作為與其他律師不同的對(duì)客戶的最大價(jià)值（風(fēng)險(xiǎn)損害規(guī)避導(dǎo)向-利益收入創(chuàng)造導(dǎo)向）（解決方案肯定是要可行，不僅僅是理論的可行，更重要的是要符合項(xiàng)目具體的負(fù)擔(dān)能力）。

三、進(jìn)階之路：商業(yè)決策建議-促成交易or安全第一

3.1在投資行業(yè)內(nèi)有一句老話，中介機(jī)構(gòu)的作用是“促成交易”，而不是攪黃交易，所以一個(gè)書(shū)呆子一樣的中介機(jī)構(gòu)肯定是不受人喜歡的，不但交易對(duì)象不喜歡，畢竟你斷了人家的財(cái)路，客戶也可能認(rèn)為律師沒(méi)有創(chuàng)造力，只是提供了廉價(jià)的“法學(xué)院大學(xué)生就能完成的書(shū)面工作”，而沒(méi)有實(shí)現(xiàn)客戶想要實(shí)現(xiàn)的可期待利潤(rùn)（站在客戶的立場(chǎng)上，法律問(wèn)題不是問(wèn)題，只是障礙，障礙，就意味著肯定能被克服，不能克服，就是律師的能力問(wèn)題）。所以除非存在著嚴(yán)重的違法違規(guī)和窮盡一切方法也無(wú)法避免或控制的重大風(fēng)險(xiǎn)，律師行不應(yīng)做出否決交易的判斷，或者起碼說(shuō)，應(yīng)當(dāng)把這個(gè)決策權(quán)仍最大程度得交給客戶去最終行使（為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，就要盡最大努力去分析交易的風(fēng)險(xiǎn)和解決途徑，以及極端的，在風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法解決的情況下的損害預(yù)測(cè)和損害轉(zhuǎn)移策略）。

3.2在實(shí)務(wù)中會(huì)發(fā)生的難題是，特別是在現(xiàn)在的投資環(huán)境下，你可能會(huì)發(fā)現(xiàn)很多項(xiàng)目都存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，越是專業(yè)的，而且越是有商科背景的律師，可能越是傾向于給出一些否定的商業(yè)決策建議，這很正常，大多數(shù)律師職業(yè)性格，都是損失厭惡型。但是在商事投資領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)并存收益，一些偉大的商業(yè)傳奇，比如現(xiàn)在的阿里巴巴帝國(guó)，在最開(kāi)始的時(shí)候，也有極大的合規(guī)（資質(zhì)問(wèn)題）和商業(yè)（交易安全）風(fēng)險(xiǎn)。所以從建議的角度，還需要綜合考慮客戶（投資人）的投資風(fēng)格和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力，這里就有點(diǎn)像是投資顧問(wèn)的角色，所以再次強(qiáng)調(diào)，商業(yè)律師必須是有商業(yè)知識(shí)，而且得是博學(xué)家（不僅僅是按照特定的項(xiàng)目的情況，更要按照特定的客戶情況去出具建議）。