法史上的確曾存在法典完備性的假想?！镀蒸斒科胀ò罘ā?有一萬九千余條，試圖為每一個特殊而細微的情形開列解決方式。

《法國民法典》的立法者認為任何民事問題都可以在其法典中得到解決，并自信地禁止法學家對法典發(fā)表評注?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅钢性蓄愃啤度鹗棵穹ǖ洹返?條的拓寬民法淵源的規(guī)定，但最終被刪除。在法典完備性的理想狀態(tài)之下，龐大的法典猶如一本字典，無論多么疑難的案件，法官都可以從中檢索到答案。此時，法官只是適用法律的機器，上面輸入事實、中間適用法典、下面產(chǎn)生判決；司法的能動性與創(chuàng)造性不僅是多余的，而且是權(quán)力濫用之肇端。

但是，由于人類理性的非至上性，為一切既有的及未來的問 題事先準備好答案的法典論，最終必然破產(chǎn)。猶如有光就有投影，有法典也就有法律漏洞，這是一種不能避免的事實存在。我們不 可能隨時修訂法典，對每一個被發(fā)現(xiàn)的法律漏洞進行即時增補；

于是問題就歸結(jié)為，如何在法典保持形式穩(wěn)定的同時，又能使其實質(zhì)內(nèi)容常變常新從而回應(yīng)現(xiàn)實？這就必然要求民法典保持開放性。民法典的開放性，意味著民法典通過吸收法典之外的營養(yǎng) 來補充和更新自己內(nèi)容。這首先表現(xiàn)為對法典之 外的各種法律淵源的開放，也即規(guī)范上的開放性；在此基礎(chǔ)上，進一步表現(xiàn)為民法價值可受外來影響而發(fā)生合理的調(diào)整與變遷，也即價值上的開放性。

著名的《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習慣法裁 判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判?！迸_灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī) 定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！币陨隙紴槲覀冋故玖碎_放的民法典的 某些典型表征。

開放性就意味著允許法官以法典外淵源進行裁判，而法典外淵源一般不具有法律規(guī)范的明確性，也不具有完全性法條的構(gòu)造，同時缺乏對法官的硬約束。因此必然帶來法官濫用自由裁量權(quán)的隱憂。因此，開放性是必然，同時開放性也要 求能夠妥當?shù)貙崿F(xiàn)。

憲法是否為民法淵源，憲法的第三人效力問題，在國際、國內(nèi)都經(jīng)歷過熱烈討論。憲法以規(guī) 制國家與公民之間關(guān)系為原點，而憲法上的基本權(quán)利條款能否在私人之間適用，從而保護基本權(quán) 利不受其他私人侵犯，構(gòu)成一個重大的理論與實 踐問題。從法律體系的整體考慮，各部門法一一 無論公法、私法一一的價值取向應(yīng)當和諧一致，不應(yīng)發(fā)生價值上的矛盾沖突。

這一價值統(tǒng)一的功 能，可能只有依靠憲法才能實現(xiàn)。憲法在法律價值上應(yīng)發(fā)揮對部門法的“輻射作用”，各部門法在憲法價值的穿透照射之下，保持著理念與步調(diào)上的一致，避免“左手禁止的事項，卻被右手允許”之情況的發(fā)生。唯應(yīng)探討的是這種“輻射作 用”的妥當發(fā)揮方式。若直接將憲法規(guī)范作為民 事糾紛的裁判依據(jù)，將基本權(quán)利直接作為民事權(quán)利在侵權(quán)法中保護一一即所謂“直接效力說”，會導致基本權(quán)利與民事權(quán)利的混淆，引起“基本權(quán)利”之間的沖突并損傷私法自治。

另一種方式 是以憲法基本權(quán)利體現(xiàn)的價值體系來解釋民法上 的概括條款，并以這些概括條款作為民事糾紛的裁判依據(jù)，此即所謂“間接效說”。“間接效力說”可以方便法官在私人利益之間進行衡量，避免基本權(quán)利理論與民事權(quán)利理論的沖突，并可 保障在私法范圍內(nèi)解決私法問題，是可能范圍內(nèi)較佳的選擇。同時須注意，在采取“間接效力說”的情況下，憲法基本權(quán)利規(guī)范及其價值體系只是民法概括條款及不確定概念的解釋基準(所謂“合憲性解釋”），但憲法規(guī)范并不是民事案件的裁判依據(jù)，故憲法并不是民法淵源。

我國以“齊玉苓受教育權(quán)案”為肇端，引發(fā)了法學界轟轟烈烈的探討，出現(xiàn)了“憲法司法化”及“憲法私法化”的思潮。該案二審判決即以我國《憲法》第46條“受教育權(quán)”為裁判依據(jù)，判決侵害原告“受教育權(quán)”的被告承擔損害賠償責任。該判決在思路上即屬于“直接效力說”的典型表現(xiàn)。

首先應(yīng)當構(gòu)筑一個合理的基本原則體系?！睹穹ㄍ▌t》第一章所列示的“基本原則”，并非都可以適用，這里要做一個排除。例如，《民法通則》第5條“合法權(quán)益受保護”原則，該條就不是裁判規(guī)范；當然我們可以說在任何一個判決中都需要它，但其實這也就意味著任何一個判決中都不需要它。

再如，《民法通則》第4條中的“公平原則”，該“公平”是指實質(zhì)公平，而非形式公平，從而才能與第3條中的“平等原則”相區(qū) 分。然而，民法以追求形式公平為原則，以追求 實質(zhì)公平為例外，而例外必須是法定的，如《合同法》第54條第1款第2項的“顯失公平”、《侵權(quán)責任法》第24條的“公平分擔失”等?！肮?平原則”實際上意味著在追求實質(zhì)公平的法定例外之外，在個案中法官仍得以自由裁量的方式確定例外，這是不合理的，也是危險的。例如，一個事先無意思表示瑕疵、事后無情事變更發(fā)生的合同，但法官就是覺得權(quán)利義務(wù)不公平，仍要依據(jù)“公平原則”進行干預，這時就侵害了私法自治。

在確定了基本原則體系的應(yīng)有內(nèi)容之后，我們需要明確界定和區(qū)分各基本原則的內(nèi)涵及控制領(lǐng)域。諸民法基本原則并非泛泛而論、無所不包的抽象理念，而是各自有其要解決的問題或適用領(lǐng)域的法技術(shù)工具。把各基本原則的內(nèi)涵及控 制領(lǐng)域厘清，是形成一國民法“內(nèi)在體系”的必然要求，也是針對基本原則群發(fā)展清晰、妥當、 具適用性的法解釋論的必然要求。

例如，公序良俗原則中，“公共秩序”部分的主要功能是將法律一般價值一尤其是憲法基本權(quán)利價值導入民 法，也即前述以“合憲性解釋”方法進行解釋的 民法概括條款之一；“善良風俗”部分的主要功能是將法外規(guī)范性因素導入民法，從而使民法能夠因應(yīng)社會發(fā)展。以上既體現(xiàn)了 “公序良俗”的特定內(nèi)涵及功能，也體現(xiàn)了基本原則對民法保持開放性的貢獻。

建構(gòu)了區(qū)分清晰的基本原則體系框架之后，妥當適用基本原則必須依靠本土案例的類型化工作。在這個問題上，抽象理論探討及比較法研究的作用均屬有限。

原因有二：其一，一個行為是否合乎基本原則的價值判斷，是隨著時間、地域等具體情事而有別的。其二，無論把基本原則的地位捧得多么高，其實質(zhì)作用仍主要在于彌補具體規(guī)范之間的縫隙；各國具體規(guī)范的體系不同，規(guī)范之間的縫隙也就不同，這些原則實際作 用的領(lǐng)域也就不同。這就導致脫離本土案例去談個案標準，總是難以切中肯綮。

在法官裁判及案例類型化研究中，我們發(fā)現(xiàn)，基本原則的適用往 往很難納入“要件一效果”模式。這里常常有眾 多的“要素”在發(fā)揮影響作用，我們需要把各要 素的滿足度抽取出來“湊整”，然后再綜合地評價法律效果。也即，“動態(tài)系統(tǒng)理論”在這里發(fā)揮著重要用?？傊?，以本土案例類型化為根本 方法，以“動態(tài)系統(tǒng)理論”為重要工具，我們就有可能對基本原則的適用給出中國的、具裁判意義的回答。

基本原則的妥當適用必須依賴本土案例研究，而我國適用基本原則的實踐情況究竟如何？現(xiàn)狀堪稱可憂。筆者近期曾在“北大法寶”中， 運用法條聯(lián)想功能對適用《民法通則》第3條（平 等原則）、第4條（自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則）、第5條（合法權(quán)益受保護原則）進行裁判的案例進行了檢索和梳理。

其中，適用第3條裁判的案例有13個，適用第4條裁判的案例有1556個，適用第5條裁判的案例有1805個，共計3374個。以上絕大部分案例 是將基本原則與其他具體民事實體規(guī)范并用，此類案例共3165個，約占總數(shù)的93.8%；此時基本原則僅起到“理由疊加”的作用，實為無必要性 的法技術(shù)上的冗余。

未與具體實體規(guī)范并用的情 況僅為209個，僅占總數(shù)的約6.2%。這6.2%的 案例中，大部分又可歸為以下四種類型：

其一，應(yīng)當直接適用民法中的其他具體規(guī)定而未適用，此時構(gòu)成“向一般條款逃避”；

其二，應(yīng)當直接適用當事人之間的協(xié)議或約定，當事人之間的約定就是處理私人糾紛的裁判依據(jù)，此時不需要基 本原則；

其三，應(yīng)當直接適用舉證責任規(guī)定判不能舉證的當事人敗訴，此時應(yīng)適用證據(jù)規(guī)則，如《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條，而不是基 本原則；

其四，主張權(quán)利者并無權(quán)利，如債務(wù)清償后未返還借條，原債權(quán)人又用借條主張權(quán)利的情形，此時只須闡明主張權(quán)利者沒有請求權(quán)基礎(chǔ)即可，不需要其他裁判依據(jù)。

以上四種情況其實都不需要基本原則的參與。上述案例檢索固然不可能全面，但可以反映出我國基本原則的裁判實 踐存在巨大問題，誤用之處甚多。

對于司法解釋尤其應(yīng)當高度重視。由于司法解釋由負責處理糾紛的法院制定，其對我國實踐問題的針對性和可操作性均較高，在民事糾紛解決中所起的作用甚至大于民事基本法律，這在我國已堪稱共識。而民法典的制訂目的，就是為了給法官提供一個清晰系統(tǒng)的裁判依據(jù)體系。

如果民法典頒布后，我國司法機關(guān)仍然大量發(fā)布司法 解釋，法院也仍然主要依靠司法解釋進行裁判， 民法典事實上被架空，那我們的民法典編纂就是 失敗的。我們以往對于我國司法者為何會享有事實上的立法權(quán)一事，始終沒有明確的解釋。只能 說在法律規(guī)范寡少粗疏的情況下，大量而細致的 司法解釋有其存在的事實合理性。而民法典頒布 后，再依靠大量司法解釋進行裁判的做法就喪失了合理基礎(chǔ)。

然而在大陸法系的歷史進程中，判例越來越成為法律發(fā)展和法學研究的實質(zhì)重心，這一點在德國、日本、臺灣地區(qū)等大陸法系典型地區(qū)都能得到驗證。在成文法系中納入判例法源的最大好處，是可以在不啟動法典修訂的情況下，對個別規(guī)范乃至個別要件進行定點 更新或補充。未來我國民法典頒布之后，基于基本 法律穩(wěn)定性的考慮，法典的修訂較之其他法律會更低頻和遲緩；此時，以判例（案例）的方式實現(xiàn)對法典內(nèi)容的定點更新，將具有更強的意義。

我國目前并不公開地承認判例的法律淵源地位，甚至在官方層面不使用“判例”這一表述，而僅使用“案例”，典型如已經(jīng)建立的“案例指導制度”。最高人民法院目前已經(jīng)公布十批52個指導性案例，《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。”

這實質(zhì)上確認了指導性案例在事實上的法源地位。對指導性案例的研究，業(yè)已成為我國法學研究的新潮流。在司法實踐中，對于指導性案例之外的案例、尤其是上級法院所作的判決，審判法院也會關(guān)注和有所參照，律師也會注意收集和向法院提供，這些已經(jīng)成為實踐中的常見現(xiàn)象。

習慣法與習慣有所不同。習慣僅指一種事實上的慣行，還須加上被視為確有拘束力（法律確信）、為制定法所未規(guī)定之事項、經(jīng)國家明示或默示的承認、不違反公序良俗之要件后，才能構(gòu)成一項習慣法。臺灣地區(qū)“民法典”第1條雖采取“習慣”這一表述，但其通說認為系指習慣法。我國歷史和實踐中的典權(quán)，可以認為有習慣法的特征。《物權(quán)法》中的“物權(quán)法定原則”常被認 為過于嚴苛，導致不能有效呼應(yīng)社會現(xiàn)實需求，對此應(yīng)采取目的性擴張的解釋，認為物權(quán)法定之“法”，包括習慣法在內(nèi)。

習慣法適用中，應(yīng)特別注意“不違反公序良 俗”要件，該要件是保障習慣法的妥當適用的關(guān)鍵。我國某些地方曾有不動產(chǎn)出賣時，親屬及近鄰有先買權(quán)的習慣。因此產(chǎn)生糾紛時，法院認為：“賣產(chǎn)應(yīng)先僅親屬之習慣既屬限制所有權(quán)之作用，則于經(jīng)濟上流通及地方發(fā)達均有障礙，且足助長把持揹勒之風，于社會經(jīng)濟毫無實益，有悖于公共秩序，不能認為有法之效力?！币陨戏ㄔ悍穸晳T的理由，就是源于該習慣的社會效果損害公共秩序，并富有經(jīng)濟分析的意蘊。

其次，法理的基本功能在于彌補成文法和習慣法之不備，使法官自立于立法者的地位，尋求案件所應(yīng)適用的規(guī)則。因此，此處所謂“法理” 應(yīng)指從法律精神中演繹產(chǎn)生的一般法律原則，與前述民法基本原則應(yīng)屬于同一范疇。從規(guī)定了“法理”的臺灣地區(qū)“民法典”第1條的適用情況來 看，其最重要的適用是基于“平等原則” 一一即“相類似案件，應(yīng)為相同的處理” 一一而為的類推適用。

《瑞士民法典》第1條第3款即規(guī)定，法官在適用法律時“應(yīng)參酌公認的學理”。作為法治后發(fā)展國家， 我國在立法和法律適用活動中，通過學者而受法治發(fā)達國家的學說影響之處甚多。淵源于不同國家和法律體系的學說，如何共同而有效地服務(wù)于中國民法的成長，尤其值得研究。

《民法通則》立法時，由于國家法制遠未齊備，“遵守國家政策”作為法無明文之時的權(quán)宜之計，還有一定合理性。時至今日，我國的政治、經(jīng)濟、法制背景已經(jīng)發(fā)生深刻變化，甚至宣稱“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成”也已有年，加之對習慣、法理等其他補充性法律淵源的認識和把握也已較前深化，再規(guī)定以難以明確其義、變動不居且時與制定法相背的“國家政策”為補充性法律淵源，已經(jīng)喪失合理性基礎(chǔ)。

此外還可以考慮法律解釋（尤其是超越法律的法的續(xù)造）、類推適用等，以上諸種法典無具體規(guī)定之時的補充手段，有沒有一定的適用次序？

彼此之間關(guān)系如何？具體問題如民法典頒布后，其他規(guī)范尤其是司法解釋，還能不能突破法典規(guī)范？基本原則有沒有對法典成文規(guī)范的 “修正功能” ？

當法官采用民間習俗判案時，這是在適用習慣法還是適用“善良風俗”這一基本原則？

指導性案例與地方性法規(guī)、自治條例等發(fā)生沖突時，地方法院應(yīng)當如何適用？

更進一步的問題如規(guī)章、學說、非指導性案例這些并非法律淵源但對判決有實際影響的因素，其發(fā)揮作用的方式及限度如何，等等，同樣涉及民法典的開放 性。